Това деление има позитивноправно (легално) признание .
Същност на структурното деление:
а) от социологическа гледна точка материалното право регулира производствените и разпределителни обществени отношения, а процесуалното право регулира охранителните обществени отношения;
б) от философска гледна точка материалното право ни овластява да придобиваме и да се разпореждаме с блага, а процесуалното право уточнява реда за придобиване и разпореждане с благата, както и начина на защита на правото ни да придобиваме и да се разпореждаме с благата. С други думи по-конкретно:
- материалното право е тази част от позитивното право, която дава отговор на въпроса за какви блага и за какво поведение то овластява то, за какво си оправдан да вършиш, да имаш, да се разпореждаш. Материалното право пък е пряк носител на социалния смисъл, който носи правото като оправдана позиция да имаш, да претендираш, да получаваш и да се разпореждаш с блага. "Материално" в случая означава "съществено" и не противостои на "идеално".
- процесуалното право пък има отношение към способността на правото да прави важима определената от него позиция на субекта, да придава сила на представените права, възложените отношения, поставените забрани. Процесуалното право има отношение към правните средства, с които се постига защита или се налага възмездие. Процесуалното право осигурява важимостта на правото при дадена ситуация и спрямо участниците в тази ситуация. Процесуалното право изразява пряко способността на правото да важи да обвързва онези, за които се отнася неговата нормативност. То осигурява правовост на начините и реда за налагане на правното възмездие. Предмет на процесуалното право е само положителната правна дейност, насочена към защита на действителните субективни права и за налагане на юридическа отговорност за действителните правонарушения. Процесуалното право е различно от (не е синоним на) правната принуда. Съществуването на процесуалното право се обуславя от невъзможността автоматично (без съдействие от страна на държавата, без ясни и общозадължителни процедури) да възникне, да се определи по съдържание и по размер, да се осъществи и да се защити материално право или задължение. Процесуалното право по-принцип е по-универсално от материалното, неговите норми служат за уреждане на повече спорове, обществени отношения, обществени конфликти. Процесуалните норми като количество са по-малко от материалните. Това се дължи на обстоятелството, че при процесуалното право се налага, осъществява съдействие от страна на държавата, тъй като то е публично право. А държавата с оглед на валидния за нейната властническа дейност общозабранителен тип правно регулиране предпочита и действува по стандартизирани, трайни, ясно и позитивноправни уредени правила, начини, способи, процедури. Една и съща процедура се използува за осъществяване на различни материални права. Затова съществуват само няколко процесуални отрасли и няколко десетки материални отрасли. Процесуалното право е част от публичното право. То винаги е публично право, но публичното право не се свежда до процесуалното право;
в) от юридическа гледна точка материалното право е съвкупност от позитивноправни норми, която овластява субектите на правото да придобиват и се разпореждат с обекти на правото, а процесуалното право е съвкупност от позитивноправните норми, която урежда осъществяването на юридическата отговорност, налагането на охранителни мерки, създаването на позитивното право, прилагането и защитата на позитивното право.
Съществени юридически характеристики (дефиниции) на материалното и процесуалното право:
а) материалното право - то е съвкупност от позитивноправните норми, които уреждат производствените и разпределителните обществени отношения.
б) процесуалното право - то е съвкупност от позитивноправните норми, които уреждат охранителните обществени отношения.
Общи черти на материалното и процесуално право:
а) едносъщностни са (и двете са позитивно право, т. е. овластяване за действия. Материалното право и процесуалното право са равноценностни, те са страни на едно и също явление. И двете са мяра за даване и получаване в разпределителните и разменните отношения. И двете имат свойството "нормативност". Те са едносъщностни. Никое от тях не е първично спрямо другото);
б) проявления и дялове са на едно и също явление - позитивното право;
в) равноценностни са (процесуалното право не е нещо второстепенно спрямо материалното. Ако процесуалното право е само някаква процедура, то делението на правото на материално и процесуално се обезсмисля. Процесуалното право не е просто процедура, технология. Процесуално не е просто процедурно право);
г) никое от тях не е първично и предопределящо спрямо другото;
д) нямат йерархия помежду си.
Различия (критерии за разграничаване) между материалното и процесуалното право:
Спорни са. Десетки са. Всички трябва да се използуват едновременно, за да се стигне до прецизно определяне на дадена норма като материална или процесуална. Най-често срещани и с най-голямо значение разлики (белези, критерии) са:
а) според предназначението си - материалното право ни овластява, ни предоставя права и задължения, а процесуалното право посочва как да се осъществят и защитят тези притежавани от нас права и задължения. Чрез процесуалното право се гарантира осъществяването им и защитата им. Те се извършват по посочен от самото позитивно право ред. С други думи материалното право отговаря на въпроса "какво", а процесуалното право - на въпроса "как";
б) по характера си на образуване - материалното право е първично в хронологичен и в генетичен план (а не във функционален, не като значение), а процесуалното право - вторично правно образувание;
в) според отношението си към фактическото осъществяване на предписания модел за поведение - материалното право съдържа в себе си, обхваща и фактическото осъществяване на предвидените от него права и задължения, а процесуалното право - съдържа в себе си само предпоставките за това фактическо осъществяване. Процесуалните норми не съдържат в себе си фактическите отношения, за разлика от материалните. Процесуалните правоотношения се създават просто по силата на позитивноправните норми, а материалните правоотношения се създават не просто по силата на материалноправните норми, а при отчитане на фактическите отношения между членовете на обществото;
г) според начина на предписване на модели за поведение от съответните позитивноправни норми - материалното право предписва непосредствено модели за поведение, процесуалното право свързва тези модели в едно непротиворечиво цяло, съгласува тези модели така, че да могат да се осъществят.
сряда, октомври 13, 2010
26. Структура на правото. Обективно и субективно право
1. Постановка на проблема:
а) материално и процесуално, публично и частно, вътрешно и международно - това са все традиционни вътрешни деления на позитивното право (съвкупността от правила за поведение, създадени от държавата). Те се отнасят до позитивното право, а не на правото въобще. Правото въобще има много аспекти, много битиета - като съвкупност от правоотношения, като съвкупност от емоции, като съвкупност от идеи, като съвкупност от норми, и пр. Различна е структурата на различните битиета на правото. В случая ни интересува структурата на позитивното право;
б) не е част от проблема за структурата на правото проблематиката за делението на правото на естествено и позитивно, на обективно и субективно. Естественото право няма нормативно и обективно битие. Не може да говорим за негови съставни части (дялове, отрасли, институти, норми и пр.). То е само идея. Обективното право пък съвпада в по-голямата си част с позитивното право. Субективното право е следствие от наличието на обективно право, то е овластяване на индивида, превръщането му в активен субект на правото;
в) структурните деления на позитивното право се отразяват на правните явления, съпътствуващи или явяващи се други части от позитивното право - правни норми, правни институти, правни отрасли, правни принципи, правоотношения, права и задължения, субекти на правото и пр.;
г) категорията "структура на правото" е резултат от прилагането на общонаучния структурен метод от страна на общата теория на правото в изучаването на позитивното право. Друга подобна категория, резултат от прилагането на структурния подход, е "система на правото". "Структура на правото" е макроделение (в по-едър мащаб, на по-големи съставни части, дялове и пр.) на позитивното право, а "система на правото" е микроделение (в по-малък мащаб, на по-малки съставни части, съвкупности от норми и пр.) на позитивното право. В един структурен дял (най-голямото структурно деление, използвано при категорията "структура на правото"), например "вътрешно" или "материално", или "частно" право, на позитивното право влизат много, десетки правни отрасли (най-голямото структурно деление, използвано при категорията "система на правото");
д) съществуването на категорията "структура на правото" е обусловено от реалните, обективни особеностите на самото позитивно право. Позитивното право наистина се дели на различни дялове, части, защото това се налага от необходимостта да се съобрази с многообразните обществени отношения, които регулира. Тези обществени отношения различен начин, подход, средства на регулиране и оттам различен начин на изграждане, на съществуване, на вътрешно подразделение на позитивното право. Самите обществени отношения са публични и частни, материални и процесуални, вътрешни и международни, оттук и самото позитивно право става такова;
е) това са преплитащи се структурни деления, деления на едно и също явление (позитивното право) от различни гледни точки, аспекти. Една и съща позитивноправна норма може да е едновременна и материална, и вътрешна, и частна. Всичките тези деления не се изключват едно друго.
а) материално и процесуално, публично и частно, вътрешно и международно - това са все традиционни вътрешни деления на позитивното право (съвкупността от правила за поведение, създадени от държавата). Те се отнасят до позитивното право, а не на правото въобще. Правото въобще има много аспекти, много битиета - като съвкупност от правоотношения, като съвкупност от емоции, като съвкупност от идеи, като съвкупност от норми, и пр. Различна е структурата на различните битиета на правото. В случая ни интересува структурата на позитивното право;
б) не е част от проблема за структурата на правото проблематиката за делението на правото на естествено и позитивно, на обективно и субективно. Естественото право няма нормативно и обективно битие. Не може да говорим за негови съставни части (дялове, отрасли, институти, норми и пр.). То е само идея. Обективното право пък съвпада в по-голямата си част с позитивното право. Субективното право е следствие от наличието на обективно право, то е овластяване на индивида, превръщането му в активен субект на правото;
в) структурните деления на позитивното право се отразяват на правните явления, съпътствуващи или явяващи се други части от позитивното право - правни норми, правни институти, правни отрасли, правни принципи, правоотношения, права и задължения, субекти на правото и пр.;
г) категорията "структура на правото" е резултат от прилагането на общонаучния структурен метод от страна на общата теория на правото в изучаването на позитивното право. Друга подобна категория, резултат от прилагането на структурния подход, е "система на правото". "Структура на правото" е макроделение (в по-едър мащаб, на по-големи съставни части, дялове и пр.) на позитивното право, а "система на правото" е микроделение (в по-малък мащаб, на по-малки съставни части, съвкупности от норми и пр.) на позитивното право. В един структурен дял (най-голямото структурно деление, използвано при категорията "структура на правото"), например "вътрешно" или "материално", или "частно" право, на позитивното право влизат много, десетки правни отрасли (най-голямото структурно деление, използвано при категорията "система на правото");
д) съществуването на категорията "структура на правото" е обусловено от реалните, обективни особеностите на самото позитивно право. Позитивното право наистина се дели на различни дялове, части, защото това се налага от необходимостта да се съобрази с многообразните обществени отношения, които регулира. Тези обществени отношения различен начин, подход, средства на регулиране и оттам различен начин на изграждане, на съществуване, на вътрешно подразделение на позитивното право. Самите обществени отношения са публични и частни, материални и процесуални, вътрешни и международни, оттук и самото позитивно право става такова;
е) това са преплитащи се структурни деления, деления на едно и също явление (позитивното право) от различни гледни точки, аспекти. Една и съща позитивноправна норма може да е едновременна и материална, и вътрешна, и частна. Всичките тези деления не се изключват едно друго.
25. Видове източници на правото.
1. Според оформянето на съдържанието на нормата в словесно-документална форма са: Писани (документални) и неписани . По принцип основни и най-масови източници са писаните-нормативен акт и прецедент. Неписаните се свеждат до правния обичай и са преди всичко резултат от приемствеността и традиционализма в правната система.
2. Според връзката им с държавата и нейната роля при създаването и въвеждането им в действие са: Официални и неофициални . Официалните са създадените от държавата по специално правно регламентирана процедура. Тя определя съдържанието на правилата за поведение и тяхната юридическа сила. Неофициален източник е правният обичай. При него самото правило за поведение има извън държавен произход. Ролята на държавата се свежда до допускане на правилото в правната система.
3. Преки и косвени (според значението си):
3.1. Преки (основни) - те са такива, защото:
- съдържат пряко правни норми, а не тълкувания на правни норми;
- безспорни са;
- използуват се във всички национални правни системи и във всички времена. Те на свой ред биват различни видове:
А. "Правен обичай" (да не се забравят разликите между "обичай" и "правен обичай"). Той е:
а) одобрен, подкрепен и наложен от държавата като общозадължителен обичай, защитаващо в определена степен държавните интереси;
б) той е първи по време източник на правото;
в) с най-съществени недостатъци това, че:
- е статичен източник на правото; това, че трудно се променя и нагажда към променените обществени условия;
- трудно и непряко изразява държавната воля;
г) с най-съществени предимства това, че:
- има голяма легитимност;
- съществува наготово и може веднага да влезе в действие;
- има доказана ефективност.
Б. "Правен прецедент" (да не се забравят разликите между "социален прецедент" и "правен прецедент", както и между "съдебен прецедент" и "административен прецедент", като последната разлика появява се много по-късно в общественото развитие, тъй като в началото не е имало разделение на държавните функции между държавните органи, един и същи държавен орган е изпълнявал всички видове държавни функции).
Той е:
а) индивидуално решение на държавен орган по конкретен казус (конкретен случай), което се прилага по аналогия за решаване на други подобни случаи посредством това, че:
- същият държавен орган решава всички подобни случаи по начина, който вече е решил такъв случай, стига да прецени, че това още съответства на интереса на държавата;
- по-долустоящите държавни органи решават достигналите до тях сходни казуси по същия начин, по който е решен прецедента;
- гражданите съобразяват предварително своето поведение с известните им вече решения на сходни казуси;
б) той е втори по време (първоначално просто като "правен прецедент", тъй като в началото в ранните държави не е имало разделение на държавните функции), но е възникнал малко (много скоро) след появата на правните обичаи;
в) с най-съществени предимства това, че:
- съчетава индивидуалното регулиране с нормативното;
- динамичен е, лесно се променя в зависимост от промяната на държавните интереси;
- свързан е директно с държавната воля, изразява пряко волята на държавните органи;
г) с най-съществени недостатъци това, че:
- не е толкова легитимен, колкото обичая;
- много трудно се приспособява неговото прилагане по аналогия към другите сходни случаи, не отчитат тяхната специфика, което води до несправедливост при решаването на сходните казуси;
- трудно се установяват и популяризират;
- се създава възможност за произвол от правоприлагащите органи и за най-различни тълкувания;
- има форма на конкретно правило за поведение за конкретен случай, от което трудно може да се изведе безспорно общо правило за поведение за всички подобни случаи.
В. "Нормативен акт". Той е:
а) волеизявление на държавен орган, съдържащо общи правила за поведение;
б) трети по време (макар и да възниква много скоро след правния обичай и след правния прецедент). Първите закони всъщност са били т. нар. "кодекси" (В древните Месопотамия, Вавилония, Рим и пр. - като "Законникът на Хамурапи", "12 таблици" и пр.), кодифициращи (обобщаващи) предимно правните обичаи и прецеденти и са съдържали много малко нови общи правила за поведение. В Древна Атина първите закони са се приемали на нещо като на съдебен процес от страна на Ангората, като вносителят на законите е бивал осъждан на смърт за това, че се е осмелил да предложи нещо противоречащо на установените традиции, ако неговият законопроект не е бил приет;
в) с най-съществени предимства това, че:
- взема най-добрите черти на "правния обичай" и на "правния прецедент", а именно - модела на регулиране на правните обичаи (чрез общи правила за поведение) и динамичността и пряката връзка с държавата на прецедента;
- съдържа абстрактно формулирани общи правила за поведение;
- изразява директно волята на държавата;
- имат писмена (документална) форма;
- по-лесно е установим, по-лесно се популяризира.
г) с най-съществени недостатъци това, че:
- има най-усложнена процедура на приемане и влизане в сила в сравнение с другите източници;
- има по-малка легитимност, отколкото правния обичай и правния прецедент;
- се променя по-трудно, отколкото правния прецедент, но пък по-лесно, отколкото правния обичай;
- губи се пряката връзка с държавния интерес или поне тя не е така силна, както при правния прецедент, тъй като законът придобива самостоятелно съществуване, различно от това на породилите държавни и обществени потребности и интереси.
д) с най-различни видове:
- формален и материален,
- в широк и в тесен смисъл,
- законови и подзаконови,
- според издаващия ги орган, според ЗНА, ;
- според отношението им към конституцията и пр.
3.2. Косвени (факултативни, допълнителни) - те са такива, защото:
- не са общоприети;
- не са общовалидни (инцидентни са);
- допълват основните;
- съдържат тълкувания, а не правни норми;
- имат приложение само ако основните допускат това.
Те на свой ред биват различни видове. Най-често посочваните са:
А. Правната доктрина (правната наука) - тя предлага всъщност тълкувания, а не нови правни норми; като източник има предимно историческо значение;
Б. Актове на автономна реализация на правните субекти. Такива са:
- обичаите в практиката (напр. международните правила за гаранциите за поискване на Международната търговска камара) - различни са от "правните обичаи", защото не създават нови правни норми. Те само уточняват, допълват, изпълват със съдържание действуващи правни норми, но не създават нови правни норми. Те са актове на автономна реализация на волята на правните субекти, а не нормативни актове. Те не се създават от държавата, но се подкрепят от нея, защото са акт на правомерно поведение на правните субекти и са в съответствие с държавните интереси;
- договора (с огромни разлики в значението си в международното и във вътрешното право) - те също са актове на автономна реализация на волята на правните субекти. Във вътрешното право не са източници на правото, понеже не създават общозадължителни общи правила за поведение и важат като индивидуални правила за поведение само за страните по тях. Те не се създават (обикновено) от държавата, но се подкрепят от нея, защото са акт на правомерно поведение на правните субекти и са в съответствие с държавните интереси. В международното право, обаче, международните договори са особен, при това основен за международното право, източник на правото, защото въплъщават волята на суверенни правни субекти (на държавите и техните организации), като все пак си остават задължителни само за страните по съответния международен договор и не се превръщат в общозадължителни за всички държави;
- Вътрешноорганизационните общи актове (устави, дружествени договори, колективни трудови договори и пр.) - те са актове на автономна реализация на волята на правните субекти, а не са нормативни актове, тъй като не съдържат правни норми. Те не създават нови общозадължителни общи правила за поведение (правни норми), а общи правила за поведение, задължителни само за членовете на съответната конкретна организация (партия, търговско дружество, трудов колектив, обществена организация, асоциация и пр.). Страните по вътрешноорганизационния акт ги приемат сами, задължават се доброволно за тяхното спазване, не им се налагат отвън. Те не се създават (обикновено) от държавата, но се подкрепят от нея, а в някои случаи дори се одобряват от нея, защото с това се признава, че те са акт на правомерно поведение на правните субекти и са в съответствие с държавните интереси.
В. Справедливостта и морала - те служат за да адаптират, приспособяват вече съществуващите правни норми към спецификата на конкретния случай. Те не създават нови правни норми, но са заложени в тяхната основа при тяхното създаване и при тяхното прилагане. Те съставляват оценъчното съдържание на правните норми. Те в своя официален вид са иманентно свързани с правните норми;
Г. Общите принципи на правото - те следват от правните норми, а не изразяват сами правни норми. Те служат за изясняване на правните норми, но не създават сами по себе си правни норми;
Д. Съдебната практика (т. нар. в континенталното правно семейство "юриспруденция") - те са различни от "правните обичаи" и представляват съвкупност от правоприложните съдебни актове (определения, решения, присъди на съдилищата, не и актове на останалите органи на съдебната държавна власт). Според класическия континентален възглед, те не създават нови правни норми, а тълкуват, прилагат съществуващите правни норми. Те са "устата", през която говори закона. Все пак под влияние на правните традиции на семейството на общото право в българската правна доктрина съществуват и други мнения, а именно, че съдебната практика е всъщност единствения източник на правото. В такъв случай тя се доближава по своята роля до правните прецеденти. Съдебните актове могат да бъдат както:
- правоприложни юридически актове, така и
- тълкувателни юридически актове. Тук следва да се подчертае особено важната роля на тълкувателните решения и тълкувателните постановления на ВКС и на ВАС - те винаги са тълкувателни актове и служат за обобщаване и синхронизиране на съдебната практика (на правоприложните съдебни актове).
Нараства ролята на основните източници на правото и преди всичко на закона (нормативния акт). Правната доктрина вече никъде не е източник на правото. Необходимо е преосмисляне на ролята на международния договор като източник на правото. Сериозни проблеми поставя осмислянето на съдебната практика като косвен източник на правото.
2. Според връзката им с държавата и нейната роля при създаването и въвеждането им в действие са: Официални и неофициални . Официалните са създадените от държавата по специално правно регламентирана процедура. Тя определя съдържанието на правилата за поведение и тяхната юридическа сила. Неофициален източник е правният обичай. При него самото правило за поведение има извън държавен произход. Ролята на държавата се свежда до допускане на правилото в правната система.
3. Преки и косвени (според значението си):
3.1. Преки (основни) - те са такива, защото:
- съдържат пряко правни норми, а не тълкувания на правни норми;
- безспорни са;
- използуват се във всички национални правни системи и във всички времена. Те на свой ред биват различни видове:
А. "Правен обичай" (да не се забравят разликите между "обичай" и "правен обичай"). Той е:
а) одобрен, подкрепен и наложен от държавата като общозадължителен обичай, защитаващо в определена степен държавните интереси;
б) той е първи по време източник на правото;
в) с най-съществени недостатъци това, че:
- е статичен източник на правото; това, че трудно се променя и нагажда към променените обществени условия;
- трудно и непряко изразява държавната воля;
г) с най-съществени предимства това, че:
- има голяма легитимност;
- съществува наготово и може веднага да влезе в действие;
- има доказана ефективност.
Б. "Правен прецедент" (да не се забравят разликите между "социален прецедент" и "правен прецедент", както и между "съдебен прецедент" и "административен прецедент", като последната разлика появява се много по-късно в общественото развитие, тъй като в началото не е имало разделение на държавните функции между държавните органи, един и същи държавен орган е изпълнявал всички видове държавни функции).
Той е:
а) индивидуално решение на държавен орган по конкретен казус (конкретен случай), което се прилага по аналогия за решаване на други подобни случаи посредством това, че:
- същият държавен орган решава всички подобни случаи по начина, който вече е решил такъв случай, стига да прецени, че това още съответства на интереса на държавата;
- по-долустоящите държавни органи решават достигналите до тях сходни казуси по същия начин, по който е решен прецедента;
- гражданите съобразяват предварително своето поведение с известните им вече решения на сходни казуси;
б) той е втори по време (първоначално просто като "правен прецедент", тъй като в началото в ранните държави не е имало разделение на държавните функции), но е възникнал малко (много скоро) след появата на правните обичаи;
в) с най-съществени предимства това, че:
- съчетава индивидуалното регулиране с нормативното;
- динамичен е, лесно се променя в зависимост от промяната на държавните интереси;
- свързан е директно с държавната воля, изразява пряко волята на държавните органи;
г) с най-съществени недостатъци това, че:
- не е толкова легитимен, колкото обичая;
- много трудно се приспособява неговото прилагане по аналогия към другите сходни случаи, не отчитат тяхната специфика, което води до несправедливост при решаването на сходните казуси;
- трудно се установяват и популяризират;
- се създава възможност за произвол от правоприлагащите органи и за най-различни тълкувания;
- има форма на конкретно правило за поведение за конкретен случай, от което трудно може да се изведе безспорно общо правило за поведение за всички подобни случаи.
В. "Нормативен акт". Той е:
а) волеизявление на държавен орган, съдържащо общи правила за поведение;
б) трети по време (макар и да възниква много скоро след правния обичай и след правния прецедент). Първите закони всъщност са били т. нар. "кодекси" (В древните Месопотамия, Вавилония, Рим и пр. - като "Законникът на Хамурапи", "12 таблици" и пр.), кодифициращи (обобщаващи) предимно правните обичаи и прецеденти и са съдържали много малко нови общи правила за поведение. В Древна Атина първите закони са се приемали на нещо като на съдебен процес от страна на Ангората, като вносителят на законите е бивал осъждан на смърт за това, че се е осмелил да предложи нещо противоречащо на установените традиции, ако неговият законопроект не е бил приет;
в) с най-съществени предимства това, че:
- взема най-добрите черти на "правния обичай" и на "правния прецедент", а именно - модела на регулиране на правните обичаи (чрез общи правила за поведение) и динамичността и пряката връзка с държавата на прецедента;
- съдържа абстрактно формулирани общи правила за поведение;
- изразява директно волята на държавата;
- имат писмена (документална) форма;
- по-лесно е установим, по-лесно се популяризира.
г) с най-съществени недостатъци това, че:
- има най-усложнена процедура на приемане и влизане в сила в сравнение с другите източници;
- има по-малка легитимност, отколкото правния обичай и правния прецедент;
- се променя по-трудно, отколкото правния прецедент, но пък по-лесно, отколкото правния обичай;
- губи се пряката връзка с държавния интерес или поне тя не е така силна, както при правния прецедент, тъй като законът придобива самостоятелно съществуване, различно от това на породилите държавни и обществени потребности и интереси.
д) с най-различни видове:
- формален и материален,
- в широк и в тесен смисъл,
- законови и подзаконови,
- според издаващия ги орган, според ЗНА, ;
- според отношението им към конституцията и пр.
3.2. Косвени (факултативни, допълнителни) - те са такива, защото:
- не са общоприети;
- не са общовалидни (инцидентни са);
- допълват основните;
- съдържат тълкувания, а не правни норми;
- имат приложение само ако основните допускат това.
Те на свой ред биват различни видове. Най-често посочваните са:
А. Правната доктрина (правната наука) - тя предлага всъщност тълкувания, а не нови правни норми; като източник има предимно историческо значение;
Б. Актове на автономна реализация на правните субекти. Такива са:
- обичаите в практиката (напр. международните правила за гаранциите за поискване на Международната търговска камара) - различни са от "правните обичаи", защото не създават нови правни норми. Те само уточняват, допълват, изпълват със съдържание действуващи правни норми, но не създават нови правни норми. Те са актове на автономна реализация на волята на правните субекти, а не нормативни актове. Те не се създават от държавата, но се подкрепят от нея, защото са акт на правомерно поведение на правните субекти и са в съответствие с държавните интереси;
- договора (с огромни разлики в значението си в международното и във вътрешното право) - те също са актове на автономна реализация на волята на правните субекти. Във вътрешното право не са източници на правото, понеже не създават общозадължителни общи правила за поведение и важат като индивидуални правила за поведение само за страните по тях. Те не се създават (обикновено) от държавата, но се подкрепят от нея, защото са акт на правомерно поведение на правните субекти и са в съответствие с държавните интереси. В международното право, обаче, международните договори са особен, при това основен за международното право, източник на правото, защото въплъщават волята на суверенни правни субекти (на държавите и техните организации), като все пак си остават задължителни само за страните по съответния международен договор и не се превръщат в общозадължителни за всички държави;
- Вътрешноорганизационните общи актове (устави, дружествени договори, колективни трудови договори и пр.) - те са актове на автономна реализация на волята на правните субекти, а не са нормативни актове, тъй като не съдържат правни норми. Те не създават нови общозадължителни общи правила за поведение (правни норми), а общи правила за поведение, задължителни само за членовете на съответната конкретна организация (партия, търговско дружество, трудов колектив, обществена организация, асоциация и пр.). Страните по вътрешноорганизационния акт ги приемат сами, задължават се доброволно за тяхното спазване, не им се налагат отвън. Те не се създават (обикновено) от държавата, но се подкрепят от нея, а в някои случаи дори се одобряват от нея, защото с това се признава, че те са акт на правомерно поведение на правните субекти и са в съответствие с държавните интереси.
В. Справедливостта и морала - те служат за да адаптират, приспособяват вече съществуващите правни норми към спецификата на конкретния случай. Те не създават нови правни норми, но са заложени в тяхната основа при тяхното създаване и при тяхното прилагане. Те съставляват оценъчното съдържание на правните норми. Те в своя официален вид са иманентно свързани с правните норми;
Г. Общите принципи на правото - те следват от правните норми, а не изразяват сами правни норми. Те служат за изясняване на правните норми, но не създават сами по себе си правни норми;
Д. Съдебната практика (т. нар. в континенталното правно семейство "юриспруденция") - те са различни от "правните обичаи" и представляват съвкупност от правоприложните съдебни актове (определения, решения, присъди на съдилищата, не и актове на останалите органи на съдебната държавна власт). Според класическия континентален възглед, те не създават нови правни норми, а тълкуват, прилагат съществуващите правни норми. Те са "устата", през която говори закона. Все пак под влияние на правните традиции на семейството на общото право в българската правна доктрина съществуват и други мнения, а именно, че съдебната практика е всъщност единствения източник на правото. В такъв случай тя се доближава по своята роля до правните прецеденти. Съдебните актове могат да бъдат както:
- правоприложни юридически актове, така и
- тълкувателни юридически актове. Тук следва да се подчертае особено важната роля на тълкувателните решения и тълкувателните постановления на ВКС и на ВАС - те винаги са тълкувателни актове и служат за обобщаване и синхронизиране на съдебната практика (на правоприложните съдебни актове).
Нараства ролята на основните източници на правото и преди всичко на закона (нормативния акт). Правната доктрина вече никъде не е източник на правото. Необходимо е преосмисляне на ролята на международния договор като източник на правото. Сериозни проблеми поставя осмислянето на съдебната практика като косвен източник на правото.
24. Източници на правото. Обща характеристика.
Появата на понятието източник на правото се свързва с Римското право-Законът на 12-те таблици.
Източници на правото се определят като вид основен правен акт, чрез който се създават, въвеждат в действие, изменят или отменят общозадължителни правила за поведение. Те представляват волеизявление на компетентен държавен орган, чрез който се обективират правните норми и в което те се закрепват формално. За да се включи и правния обичай в съдържанието на понятието , източникът може да се определи и като средство и форма за конституиране и закрепване на нормативното съдържание на обективното право.
Източниците на правото се явяват проявна форма на една от основните характеристики на правото като социален регулатор-институциолността.
Дефиниция:
Източници на правото са съвкупността от способи, начини, похвати за фиксиране, изразяване и закрепване на правни разпоредби, за създаване, изменение и прекратяване на правни норми.
Източниците на правото са една от предпоставките за осъществяване на правното регулиране.
Функции, които осъществяват източниците в правната система:
1/ Придават на правните предписания външна обективираност и формална определеност. По този начин осигуряват системност и вътрешна съгласуваност на правото. Чрез тях правото възниква като обективна реалност-оформя се т.нар. позитивно право.
2/ Представляват проявна форма на връзката между право и държава. Те са източник от нормотворческата функция на държавата-тя създава и въвежда в действие писаното, официално право. Държавата е единствената социална институция, създаваща правила за поведение с всеобща задължителност.
3/ Източниците осигуряват вътрешна съгласуваност и подреденост на юридическите предписания. Правото е съвкупност от правила за поведение, създавани от различни по ранг и компетентност държавни органи, по различна процедура и с различна цел и предметен обхват. Възприетата йерархия на източниците, взаимното им съподчиняване според белега юридическа сила, придава на отделните норми взаимната логическа връзка и единство.
4/ Източниците придават на правото достъпност и яснота на съдържанието на предписанията за поведение. Правото е съвкупност от писани правила за поведение. Съдържанието се закрепва във външната документална форма на правните източници и от там се извлича по пътя на тълкуването.
Източници на правото се определят като вид основен правен акт, чрез който се създават, въвеждат в действие, изменят или отменят общозадължителни правила за поведение. Те представляват волеизявление на компетентен държавен орган, чрез който се обективират правните норми и в което те се закрепват формално. За да се включи и правния обичай в съдържанието на понятието , източникът може да се определи и като средство и форма за конституиране и закрепване на нормативното съдържание на обективното право.
Източниците на правото се явяват проявна форма на една от основните характеристики на правото като социален регулатор-институциолността.
Дефиниция:
Източници на правото са съвкупността от способи, начини, похвати за фиксиране, изразяване и закрепване на правни разпоредби, за създаване, изменение и прекратяване на правни норми.
Източниците на правото са една от предпоставките за осъществяване на правното регулиране.
Функции, които осъществяват източниците в правната система:
1/ Придават на правните предписания външна обективираност и формална определеност. По този начин осигуряват системност и вътрешна съгласуваност на правото. Чрез тях правото възниква като обективна реалност-оформя се т.нар. позитивно право.
2/ Представляват проявна форма на връзката между право и държава. Те са източник от нормотворческата функция на държавата-тя създава и въвежда в действие писаното, официално право. Държавата е единствената социална институция, създаваща правила за поведение с всеобща задължителност.
3/ Източниците осигуряват вътрешна съгласуваност и подреденост на юридическите предписания. Правото е съвкупност от правила за поведение, създавани от различни по ранг и компетентност държавни органи, по различна процедура и с различна цел и предметен обхват. Възприетата йерархия на източниците, взаимното им съподчиняване според белега юридическа сила, придава на отделните норми взаимната логическа връзка и единство.
4/ Източниците придават на правото достъпност и яснота на съдържанието на предписанията за поведение. Правото е съвкупност от писани правила за поведение. Съдържанието се закрепва във външната документална форма на правните източници и от там се извлича по пътя на тълкуването.
23. ДРУГИ ПРАВНИ СИСТЕМИ НА СЪВРЕМЕННОСТТА
Религиозно-традиционно правно семейство /система/.
1. Произход - формира се на база на правните обичаи.
2. Разпространение - предимно в държави от Африка, а също и в някои азиатски държави като например Индия и Япония.
3. Водещ източник на правото - обичайните норми, които са с основно, преобладаващо значение не във всички правни отрасли, а предимно в семейното и в наследственото право.
4. Основна сфера на регулиране - отношенията между гражданите.
5. Водеща структура на правото - частното право.
6. Йерархия на източниците на правото - съществува такава, начело с нормативните актове, като начело са Конституцията и законите.
7. Различаване на правото от закона - прави се постоянна и неотклонна разлика между право и закон.
8. Роля на закона - висока, нарастваща. Правните обичаи намаляват своята роля. Засилва се ролята на прецедента.
9. Структура на правото - материално и процесуално, публично и частно и пр., както при континенталното правно семейство.
10. Система на правото - дели се на правни отрасли и правни институти, както при континенталното правно семейство.
11. Система на съдилищата - делят се на районни, окръжни, апелативни, върховни. Има прокуратура, която е част от съдебната власт. По начало съдилищата (без най-висшите) са профилирани по компетентност на трудови, търговски, административни, семейни и пр.
12. Съдебният състав е единен - обикновено няма съдебни заседатели, а когато има всички въпроси се решават заедно от съдебните заседатели и от съдията, също както при континенталното правно семейство.
Социалистическо правно семейство/система/ .
1. Произход - създава се на базата на континенталното правно семейство, като се различава от него най-вече по допълнителния идеологически (политически) критерий (в това семейство правото съдейства за изграждане на социалистическото общество).
2. Разпространение - среща се във все още съществуващите социалистически държави (като Куба, Корея, Китай, Виетнам).
3. Водещ източник на правото - закона (нормативния акт).
4. Основна сфера на регулиране - отношенията между гражданите.
5. Водещ структурен дял на правото - публичното право.
6. Йерархия на източниците на правото - съществува йерархия на всички източници на правото, начело с нормативните актове, в т. ч. с вътрешна йерархия в тях, начело с Конституцията и законите.
7. Разлика между обективно (позитивно) право и закон - често не се прави, обикновено се отъждествяват.
8. Роля на закона (нормативния акт) - постоянно висока, монополна; правни обичаи почти няма; съдебният прецедент засилва постоянно своята роля.
9. Структура на правото - признава се структурното деление на позитивното право само на материално и процесуално и на вътрешно и международно, но не и на публично и частно.
10. Система на правото - признава се делението на позитивното право на правни отрасли и правни институти.
11. Система на съдилищата - районни, окръжни, апелативни, върховни. Има прокуратура, която е към съдебната власт, а ръководителите на прокурорските колегии не се избират, а се назначават централизирано от главния прокурор, който е различен от министъра на правосъдието. Съдилищата не са профилирани на трудови, търговски, административни, семейни и пр., а са универсални.
12. Съдебният състав е единен - съдията и съдебните заседатели са равноправни и решават всички въпроси заедно, както тези за изясняване на фактическата обстановка, така и тези относно правната квалификация. Съдебни заседатели има само по някои най-тежки наказателни дела и по някои брачни дела. Съдебните заседатели се избират от населението, а за участие в конкретен съдебен състав се определят от съда. Съдебните заседатели заедно със съдия образуват съдебен състав в съотношение най-често от двама съдебни заседатели и един съдия.
13. Принцип на правно регулиране - от общото към частното, конкретното; от общата правна норма към конкретното правно разпореждане (правоприложно или реализационно).
VІІ. Мюсюлманско правно семейство.
1. Произход - на база на мюсюлманската религия.
2. Разпространение - ислямските държави.
3. Водещ източник на правото - религиозните норми.
4. Основен обект на регулиране - отношенията между гражданите.
5. Водеща структура на правото - частното право.
6. Йерархия на източниците на правото - съществува начело с религиозните норми
7. Роля на закона - висока.
8. Структура на правото - материално и процесуално, публично и частно и пр.
9. Система на правото - дели се на правни отрасли.
10. Система на съдилищата - районни, окръжни, апелативни, върховни (ВАС плюс ВКС). Има прокуратура, която е част от съдебната власт. По начало съдилищата (без най-висшите) са профилирани на трудови, търговски, административни, семейни и пр.
11. Съдебният състав е единен - по начало няма съдебни заседатели.
1. Произход - формира се на база на правните обичаи.
2. Разпространение - предимно в държави от Африка, а също и в някои азиатски държави като например Индия и Япония.
3. Водещ източник на правото - обичайните норми, които са с основно, преобладаващо значение не във всички правни отрасли, а предимно в семейното и в наследственото право.
4. Основна сфера на регулиране - отношенията между гражданите.
5. Водеща структура на правото - частното право.
6. Йерархия на източниците на правото - съществува такава, начело с нормативните актове, като начело са Конституцията и законите.
7. Различаване на правото от закона - прави се постоянна и неотклонна разлика между право и закон.
8. Роля на закона - висока, нарастваща. Правните обичаи намаляват своята роля. Засилва се ролята на прецедента.
9. Структура на правото - материално и процесуално, публично и частно и пр., както при континенталното правно семейство.
10. Система на правото - дели се на правни отрасли и правни институти, както при континенталното правно семейство.
11. Система на съдилищата - делят се на районни, окръжни, апелативни, върховни. Има прокуратура, която е част от съдебната власт. По начало съдилищата (без най-висшите) са профилирани по компетентност на трудови, търговски, административни, семейни и пр.
12. Съдебният състав е единен - обикновено няма съдебни заседатели, а когато има всички въпроси се решават заедно от съдебните заседатели и от съдията, също както при континенталното правно семейство.
Социалистическо правно семейство/система/ .
1. Произход - създава се на базата на континенталното правно семейство, като се различава от него най-вече по допълнителния идеологически (политически) критерий (в това семейство правото съдейства за изграждане на социалистическото общество).
2. Разпространение - среща се във все още съществуващите социалистически държави (като Куба, Корея, Китай, Виетнам).
3. Водещ източник на правото - закона (нормативния акт).
4. Основна сфера на регулиране - отношенията между гражданите.
5. Водещ структурен дял на правото - публичното право.
6. Йерархия на източниците на правото - съществува йерархия на всички източници на правото, начело с нормативните актове, в т. ч. с вътрешна йерархия в тях, начело с Конституцията и законите.
7. Разлика между обективно (позитивно) право и закон - често не се прави, обикновено се отъждествяват.
8. Роля на закона (нормативния акт) - постоянно висока, монополна; правни обичаи почти няма; съдебният прецедент засилва постоянно своята роля.
9. Структура на правото - признава се структурното деление на позитивното право само на материално и процесуално и на вътрешно и международно, но не и на публично и частно.
10. Система на правото - признава се делението на позитивното право на правни отрасли и правни институти.
11. Система на съдилищата - районни, окръжни, апелативни, върховни. Има прокуратура, която е към съдебната власт, а ръководителите на прокурорските колегии не се избират, а се назначават централизирано от главния прокурор, който е различен от министъра на правосъдието. Съдилищата не са профилирани на трудови, търговски, административни, семейни и пр., а са универсални.
12. Съдебният състав е единен - съдията и съдебните заседатели са равноправни и решават всички въпроси заедно, както тези за изясняване на фактическата обстановка, така и тези относно правната квалификация. Съдебни заседатели има само по някои най-тежки наказателни дела и по някои брачни дела. Съдебните заседатели се избират от населението, а за участие в конкретен съдебен състав се определят от съда. Съдебните заседатели заедно със съдия образуват съдебен състав в съотношение най-често от двама съдебни заседатели и един съдия.
13. Принцип на правно регулиране - от общото към частното, конкретното; от общата правна норма към конкретното правно разпореждане (правоприложно или реализационно).
VІІ. Мюсюлманско правно семейство.
1. Произход - на база на мюсюлманската религия.
2. Разпространение - ислямските държави.
3. Водещ източник на правото - религиозните норми.
4. Основен обект на регулиране - отношенията между гражданите.
5. Водеща структура на правото - частното право.
6. Йерархия на източниците на правото - съществува начело с религиозните норми
7. Роля на закона - висока.
8. Структура на правото - материално и процесуално, публично и частно и пр.
9. Система на правото - дели се на правни отрасли.
10. Система на съдилищата - районни, окръжни, апелативни, върховни (ВАС плюс ВКС). Има прокуратура, която е част от съдебната власт. По начало съдилищата (без най-висшите) са профилирани на трудови, търговски, административни, семейни и пр.
11. Съдебният състав е единен - по начало няма съдебни заседатели.
22. РОМАНО – ГЕРМАНСКА /КОНТИНЕНТАЛНА/ ПРАВНА СИСТЕМА.
1. Произход - то се базира на базата на древноримското право. Създадено е от енциклопедистите на основата на римскоправните образци, политическата философия на Ренесанса и на демократическите революции от ХVІІ и ХІХ век. В него намира израз една укрепнала и централизирана държавност.
2. Разпространение - предимно в континентална Европа.
3. Водещ източник на правото - закона в широкия смисъл на думата (т. е. като синоним на нормативен акт).
4. Основна сфера на регулиране - отношенията между гражданите.
5. Водещ структурен дял на правото - частното право.
6. Йерархия на източниците на правото - съществува йерархия на всички източници на правото, начело с нормативните актове, в т. ч. с вътрешна йерархия в самите нормативни актове, начело на която са Конституцията и законите.
7. Разлика между (обективното, позитивното) право и закона - често не се прави, обикновено се отъждествяват.
8. Роля на закона (нормативния акт) - постоянно висока, монополна; правни обичаи почти няма; съдебният прецедент засилва постоянно своята роля, която обаче като цяло е твърде малка.
9. Структура на правото - признава се структурното деление на позитивното право на дялове - материално и процесуално, публично и частно, вътрешно и международно
10. Система на правото - признава се делението на позитивното право на правни отрасли и правни институти.
11. Система на съдилищата - районни, окръжни, апелативни, върховни (ВАС плюс ВКС). Има прокуратура, която е причислена към съдебната власт, а ръководителите на прокурорските колегии не се избират, а се назначават централизирано от Висш съдебен съвет по предложение на главния прокурор, който като държавен орган е различен от министъра на правосъдието. По начало съдилищата (изключение- ВКС и ВАС) не са профилирани, а са универсални.
12. Съдебният състав е единен - съдията и съдебните заседатели са равноправни и решават всички въпроси по делата заедно, както тези за установяване на фактическата обстановка, така и тези относно правната квалификация. Съдебни заседатели са малобройни в съдебните състави (обикновено образуват съдебен състав, в който участвуват един съдия плюс двама съдебни заседатели). Те участвуват само по някои най-тежки наказателни дела. Определят се за участие в конкретен състав по дадено дело не от страните по делото, а от самия съд. Често пъти се избират като цяло от самото население.
13. Принцип на правно регулиране - от общото към частното, конкретното; от общата правна норма към конкретното правно разпореждане (правоприложно или реализационно|
2. Разпространение - предимно в континентална Европа.
3. Водещ източник на правото - закона в широкия смисъл на думата (т. е. като синоним на нормативен акт).
4. Основна сфера на регулиране - отношенията между гражданите.
5. Водещ структурен дял на правото - частното право.
6. Йерархия на източниците на правото - съществува йерархия на всички източници на правото, начело с нормативните актове, в т. ч. с вътрешна йерархия в самите нормативни актове, начело на която са Конституцията и законите.
7. Разлика между (обективното, позитивното) право и закона - често не се прави, обикновено се отъждествяват.
8. Роля на закона (нормативния акт) - постоянно висока, монополна; правни обичаи почти няма; съдебният прецедент засилва постоянно своята роля, която обаче като цяло е твърде малка.
9. Структура на правото - признава се структурното деление на позитивното право на дялове - материално и процесуално, публично и частно, вътрешно и международно
10. Система на правото - признава се делението на позитивното право на правни отрасли и правни институти.
11. Система на съдилищата - районни, окръжни, апелативни, върховни (ВАС плюс ВКС). Има прокуратура, която е причислена към съдебната власт, а ръководителите на прокурорските колегии не се избират, а се назначават централизирано от Висш съдебен съвет по предложение на главния прокурор, който като държавен орган е различен от министъра на правосъдието. По начало съдилищата (изключение- ВКС и ВАС) не са профилирани, а са универсални.
12. Съдебният състав е единен - съдията и съдебните заседатели са равноправни и решават всички въпроси по делата заедно, както тези за установяване на фактическата обстановка, така и тези относно правната квалификация. Съдебни заседатели са малобройни в съдебните състави (обикновено образуват съдебен състав, в който участвуват един съдия плюс двама съдебни заседатели). Те участвуват само по някои най-тежки наказателни дела. Определят се за участие в конкретен състав по дадено дело не от страните по делото, а от самия съд. Често пъти се избират като цяло от самото население.
13. Принцип на правно регулиране - от общото към частното, конкретното; от общата правна норма към конкретното правно разпореждане (правоприложно или реализационно|
21. ОСНОВНИ ПРАВНИ СИСТЕМИ НА СЪВРЕМЕННОСТТА. СИСТЕМА НА ОБЩОТО ПРАВО.
Националните правни системи. Всяка национална правна система включва присъщите на дадена държава:
а) позитивно право;
б) правосъзнание;
в) правни отношения и правни връзки;
г) правни институции.
В съвременния свят съществува устойчива тенденция за унификация на националните правни системи под влияние на международното право и под нарастващата роля на закона.
Правните семейства /системи/
Правните семейства са съвкупности от национални правни системи, обединени от общи характерни черти относно структурата на основните източници на тяхното позитивно право. Правните семейства могат да бъдат разглеждани в тяхното историческо развитие и в тяхното съвременно проявление. Съвременните правни семейства традиционно са основно обособени като:
а) континентално (романо-германско) правно семейство;
б) семейство на общото (англо-саксонско, прецедентното) право;
в) религиозно-традиционното правно семейство. Към тях с известни условности могат да бъдат причислени и:
а) мюсюлманско правно семейство, което гравитира към религиозно-традиционното правно семейство;
б) социалистическо правно семейство, което гравитира към континенталното правно семейство.
Предвид на сближаването на отделните национални правни системи, и самите съвременни правни семейства също са в постоянен процес на конвергенция, на взаимно проникване. Между тях все повече нараства общото и намалява различното. В съвременните правни семейства приликите са много повече от разликите. Най-много влияние върху другите правни семейства оказва т. нар. континентално (романо-германско) правно семейство, доколкото във всички правни семейства законът е и става все-повече количество и качествено най-значимия източник на правото. В наше време категорията "правно семейство" все повече се използува само за дидактически цели и има предимно историческо, отмиращо значение
Семейство /система/ на общото (англо-саксонското) право.
1. Произход - създава се на базата на обичаите на старогерманските племена. Процесът започва през 11 век, когато Нормандската династия установява централизирана монархия в Англия и създава система от кралски (Уестминстърски) съдилища, успоредна на системата на заварените графски съдилища. Тези кралски съдилища са изключителни, те са органи на кралската власт, те се произнасят директно от името на краля, те не са обвързани от съществуващите заварени правни обичаи и нормативни актове, те имат за цел да потвърдят или да отхвърлят властта на краля да дава правна милост и правна справедливост, те разглеждат само дела, в които е присъствувал засилен кралски интерес. Всички решения на другите (графските) съдилища им отстъпват по своята юридическа сила. Неизпълнението на решенията на кралските съдилища означавало бунт срещу краля, което се е наказвало направо и единствено със смърт. Кралските съдилища противостоят на графските съдилища, които правораздават на базата на заварените стари местни обичаи (правото на справедливостта). Семейството на общото право възниква като специфична съдебна технология, по пътя на която се утвърждават правомощията на кралската власт. Общото право се утвърждава най-напред като "процедура за обосноваване на допустимостта на едно решение", после като "ред за гледане на делото" и едва накрая като "материален закон, регулиращ отношенията между страните". Всеки статут и всеки прецедент установяват собствен регулативен режим, който задължително подлежи на стеснително тълкуване Има три основни схващания за същността на общото право. Те са, че то е:
а) юридическа система, създадена от английските крале за утвърждаване на кралската власт и наложена от кралските съдилища над местните, религиозните и феодалните обичаи;
б) самата история на английската правна цивилизация, включваща формиране и изменение на старото общото право и допълването му с Правото на справедливостта;
в) настоящите правни системи на Великобритания, САЩ и други бивши британски колонии.
2. Разпространение - предимно в Англия, Америка (Северна изцяло и донякъде Южна) и Австралия.
3. Водещ източник на правото - това е прецедента, който представлява решение по конкретно дело, което служи за ръководство при решаване по аналогия на следващи сходни дела. Постепенно в Англия основен създател на прецеденти се оказва Камарата на лордовете като най-висша съдебна инстанция, а в САЩ - върховните съдилища на федерацията и на отделните щати.
4. Основна сфера на регулиране - отношенията между гражданите и държавата.
5. Водещ структурен дял на правото - публичното право.
6. Йерархия на източниците на правото - отсъства. Отделните закони не са в съотношение на субординация. Всяка законова разпоредба се тълкува стеснително в духа, който най-много съответства на общото право.
7. Различаване на правото от закона - непрекъснато и неотклонно в теорията и практиката се провежда разлика между обективното (позитивното) право и закона.
8. Роля на закона - постоянно нараства. Правни обичаи почти няма, а правният прецедент намалява постоянно своето значение.
9. Структура на правото - има два основни структурни дяла, които са непознати на континенталното правно семейство:
а) "общо право" (в което влизат проблемите, свързани с наказателно право, деликти, обезщетения за претърпени вреди, решавани с участие на съдебно жури), и
б) "право на справедливостта" (в което влизат проблемите, свързани с обезщетения за пропуснати ползи, доверителна собственост, завещания, разводи, решавани без участието на съдебно жури). Де юре тези два структурни дяла в Англия са слети още от 1875 год., но дефакто разделението им съществува и до днес.
В семейството на общото право не се признава делението му на материално и процесуално право, на частно и публично, но се признава делението му на вътрешно и международно. Континенталните отраслови понятия означават тук съвсем друго. Същевременно в семейството на общото право съществуват редица категории, непознати на континенталното правно семейство, като "фелония" (тежко правонарушение), "мисдиминиър" (леко правонарушение), "доверителна собственост", "минс реа", "актус реус" и пр.
10. Система на правото - не е прието да се разделя позитивното право на правни отрасли и правни институти, както и да се говори за отраслови правни принципи.
11. Система на съдилищата - представляват по-сложна от тази на континенталното правно семейство йерархизирана система. Има прокуратура, която не е част от съдебната власт, а принадлежи към изпълнителната власт, като ръководителите на отделните прокурорските колегии към отделните съдилища се избират от населението. Главният прокурор съвпада с министъра на правосъдието. Има деление (профилираност) на съдилищата по компетентност на търговски, семейни, административни и пр. съдилища, с изключение само на най-висшите (върховните) съдилища, които са универсални по своята компетентност.
12. Съдебният състав не е единен - съдебните заседатели (наричат се жури) се произнасят само по фактическата част, а съдията - само по правната квалификация на казуса и определяне на решението (присъдата). Съдебните заседатели (журито) участвуват в решаването както на някои тежки наказателни, така и на някои тежки граждански дела. Журито обикновено е в състав от 12 човека, избират се от населението и се посочват в конкретния състав по дадено дело от страните по делото.
13. Принцип на правното регулиране - от частното (конкретното) към общото; от конкретното правно разпореждане (правоприложен акт) към правната норма.
а) позитивно право;
б) правосъзнание;
в) правни отношения и правни връзки;
г) правни институции.
В съвременния свят съществува устойчива тенденция за унификация на националните правни системи под влияние на международното право и под нарастващата роля на закона.
Правните семейства /системи/
Правните семейства са съвкупности от национални правни системи, обединени от общи характерни черти относно структурата на основните източници на тяхното позитивно право. Правните семейства могат да бъдат разглеждани в тяхното историческо развитие и в тяхното съвременно проявление. Съвременните правни семейства традиционно са основно обособени като:
а) континентално (романо-германско) правно семейство;
б) семейство на общото (англо-саксонско, прецедентното) право;
в) религиозно-традиционното правно семейство. Към тях с известни условности могат да бъдат причислени и:
а) мюсюлманско правно семейство, което гравитира към религиозно-традиционното правно семейство;
б) социалистическо правно семейство, което гравитира към континенталното правно семейство.
Предвид на сближаването на отделните национални правни системи, и самите съвременни правни семейства също са в постоянен процес на конвергенция, на взаимно проникване. Между тях все повече нараства общото и намалява различното. В съвременните правни семейства приликите са много повече от разликите. Най-много влияние върху другите правни семейства оказва т. нар. континентално (романо-германско) правно семейство, доколкото във всички правни семейства законът е и става все-повече количество и качествено най-значимия източник на правото. В наше време категорията "правно семейство" все повече се използува само за дидактически цели и има предимно историческо, отмиращо значение
Семейство /система/ на общото (англо-саксонското) право.
1. Произход - създава се на базата на обичаите на старогерманските племена. Процесът започва през 11 век, когато Нормандската династия установява централизирана монархия в Англия и създава система от кралски (Уестминстърски) съдилища, успоредна на системата на заварените графски съдилища. Тези кралски съдилища са изключителни, те са органи на кралската власт, те се произнасят директно от името на краля, те не са обвързани от съществуващите заварени правни обичаи и нормативни актове, те имат за цел да потвърдят или да отхвърлят властта на краля да дава правна милост и правна справедливост, те разглеждат само дела, в които е присъствувал засилен кралски интерес. Всички решения на другите (графските) съдилища им отстъпват по своята юридическа сила. Неизпълнението на решенията на кралските съдилища означавало бунт срещу краля, което се е наказвало направо и единствено със смърт. Кралските съдилища противостоят на графските съдилища, които правораздават на базата на заварените стари местни обичаи (правото на справедливостта). Семейството на общото право възниква като специфична съдебна технология, по пътя на която се утвърждават правомощията на кралската власт. Общото право се утвърждава най-напред като "процедура за обосноваване на допустимостта на едно решение", после като "ред за гледане на делото" и едва накрая като "материален закон, регулиращ отношенията между страните". Всеки статут и всеки прецедент установяват собствен регулативен режим, който задължително подлежи на стеснително тълкуване Има три основни схващания за същността на общото право. Те са, че то е:
а) юридическа система, създадена от английските крале за утвърждаване на кралската власт и наложена от кралските съдилища над местните, религиозните и феодалните обичаи;
б) самата история на английската правна цивилизация, включваща формиране и изменение на старото общото право и допълването му с Правото на справедливостта;
в) настоящите правни системи на Великобритания, САЩ и други бивши британски колонии.
2. Разпространение - предимно в Англия, Америка (Северна изцяло и донякъде Южна) и Австралия.
3. Водещ източник на правото - това е прецедента, който представлява решение по конкретно дело, което служи за ръководство при решаване по аналогия на следващи сходни дела. Постепенно в Англия основен създател на прецеденти се оказва Камарата на лордовете като най-висша съдебна инстанция, а в САЩ - върховните съдилища на федерацията и на отделните щати.
4. Основна сфера на регулиране - отношенията между гражданите и държавата.
5. Водещ структурен дял на правото - публичното право.
6. Йерархия на източниците на правото - отсъства. Отделните закони не са в съотношение на субординация. Всяка законова разпоредба се тълкува стеснително в духа, който най-много съответства на общото право.
7. Различаване на правото от закона - непрекъснато и неотклонно в теорията и практиката се провежда разлика между обективното (позитивното) право и закона.
8. Роля на закона - постоянно нараства. Правни обичаи почти няма, а правният прецедент намалява постоянно своето значение.
9. Структура на правото - има два основни структурни дяла, които са непознати на континенталното правно семейство:
а) "общо право" (в което влизат проблемите, свързани с наказателно право, деликти, обезщетения за претърпени вреди, решавани с участие на съдебно жури), и
б) "право на справедливостта" (в което влизат проблемите, свързани с обезщетения за пропуснати ползи, доверителна собственост, завещания, разводи, решавани без участието на съдебно жури). Де юре тези два структурни дяла в Англия са слети още от 1875 год., но дефакто разделението им съществува и до днес.
В семейството на общото право не се признава делението му на материално и процесуално право, на частно и публично, но се признава делението му на вътрешно и международно. Континенталните отраслови понятия означават тук съвсем друго. Същевременно в семейството на общото право съществуват редица категории, непознати на континенталното правно семейство, като "фелония" (тежко правонарушение), "мисдиминиър" (леко правонарушение), "доверителна собственост", "минс реа", "актус реус" и пр.
10. Система на правото - не е прието да се разделя позитивното право на правни отрасли и правни институти, както и да се говори за отраслови правни принципи.
11. Система на съдилищата - представляват по-сложна от тази на континенталното правно семейство йерархизирана система. Има прокуратура, която не е част от съдебната власт, а принадлежи към изпълнителната власт, като ръководителите на отделните прокурорските колегии към отделните съдилища се избират от населението. Главният прокурор съвпада с министъра на правосъдието. Има деление (профилираност) на съдилищата по компетентност на търговски, семейни, административни и пр. съдилища, с изключение само на най-висшите (върховните) съдилища, които са универсални по своята компетентност.
12. Съдебният състав не е единен - съдебните заседатели (наричат се жури) се произнасят само по фактическата част, а съдията - само по правната квалификация на казуса и определяне на решението (присъдата). Съдебните заседатели (журито) участвуват в решаването както на някои тежки наказателни, така и на някои тежки граждански дела. Журито обикновено е в състав от 12 човека, избират се от населението и се посочват в конкретния състав по дадено дело от страните по делото.
13. Принцип на правното регулиране - от частното (конкретното) към общото; от конкретното правно разпореждане (правоприложен акт) към правната норма.
18. ПРАВО И ДРУГИ НОРМАТИВНИ РЕГУЛАТОРИ. ПРАВО И ОБИЧАЙ. ПРАВО И РЕЛИГИЯ. ПРАВО И КОРПОРАТИВНИ НОРМИ.
ПРАВО И ОБИЧАИ
Обичаят е масово и трайно предприемане на едно и също поведение при същите условия със съзнанието за необходимост.
Исторически първата оформила се социална норма е обичаят. Той е неинституционализирана норма, защитава общите и групови интереси и не отличава от тях човешката индивидуалност. Регулативният механизъм на обичая не засяга психическата страна на поведението – мотиви и цели, които са без значение при спазването на обичая. Също така обичайните норми по принцип са масово съблюдавани и сравнително рядко нарушавани. Макар и възникнали преди правото, обичайните норми освен, че предхождат юридическите предписания за поведение , служат и за тяхна основа. В съвременното право силно е влиянието на обичайните норми спрямо отраслите на семейното и наследственото право.
ПРАВО И РЕЛИГИЯ
При религиозните норми, за разлика от предходните обичайни, се забелязва значителна степен на институционализация. Тя се проявява с появата на допълнително външно основание за задължителност на изискванията за поведение, свързано с волята на бога и появата на организирана принуда и формална санкция. С оформянето на чисто рационалните теории на естественото право, каноничното право придобива чертите на чисто корпоративна и нормативна система. Този процес завършва с налагането на правна регламентация на семейните и брачни отношения, които дълго време са били приоритет на църквата.
ПРАВО И КОРПОРАТИВНИ НОРМИ
Корпоративните норми представляват вътрешно устройствените и организационни правила за поведение в рамките на различните недържавни обществени организации. Такива норми напр. са уставът на една кооперация или партия, учредителния договор на едно търговско дружество. По редица свои белези корпоративни норми имат съществена прилика с правото – притежават висока степен на институциализация. Различията между тях са следните: корпоративни. норми имат по – ограничено приложно поле; нямат общозадължителен характер, а се отнасят единствено за членовете на съответната организация; корпоративните правила се спазват преди всичко по вътрешно убеждение и съгласие.
Следва да се отбележи значително нарастващата роля на корпоративни норми в съвременността, т. като правилата на недържавните организации придобиват по-голямо приложно поле.Въпреки това правото, поради всеобщия си и официален характер запазва своите възможности за контрол и въздействие върху недържавните социални организации.
Обичаят е масово и трайно предприемане на едно и също поведение при същите условия със съзнанието за необходимост.
Исторически първата оформила се социална норма е обичаят. Той е неинституционализирана норма, защитава общите и групови интереси и не отличава от тях човешката индивидуалност. Регулативният механизъм на обичая не засяга психическата страна на поведението – мотиви и цели, които са без значение при спазването на обичая. Също така обичайните норми по принцип са масово съблюдавани и сравнително рядко нарушавани. Макар и възникнали преди правото, обичайните норми освен, че предхождат юридическите предписания за поведение , служат и за тяхна основа. В съвременното право силно е влиянието на обичайните норми спрямо отраслите на семейното и наследственото право.
ПРАВО И РЕЛИГИЯ
При религиозните норми, за разлика от предходните обичайни, се забелязва значителна степен на институционализация. Тя се проявява с появата на допълнително външно основание за задължителност на изискванията за поведение, свързано с волята на бога и появата на организирана принуда и формална санкция. С оформянето на чисто рационалните теории на естественото право, каноничното право придобива чертите на чисто корпоративна и нормативна система. Този процес завършва с налагането на правна регламентация на семейните и брачни отношения, които дълго време са били приоритет на църквата.
ПРАВО И КОРПОРАТИВНИ НОРМИ
Корпоративните норми представляват вътрешно устройствените и организационни правила за поведение в рамките на различните недържавни обществени организации. Такива норми напр. са уставът на една кооперация или партия, учредителния договор на едно търговско дружество. По редица свои белези корпоративни норми имат съществена прилика с правото – притежават висока степен на институциализация. Различията между тях са следните: корпоративни. норми имат по – ограничено приложно поле; нямат общозадължителен характер, а се отнасят единствено за членовете на съответната организация; корпоративните правила се спазват преди всичко по вътрешно убеждение и съгласие.
Следва да се отбележи значително нарастващата роля на корпоративни норми в съвременността, т. като правилата на недържавните организации придобиват по-голямо приложно поле.Въпреки това правото, поради всеобщия си и официален характер запазва своите възможности за контрол и въздействие върху недържавните социални организации.
14. ФУНКЦИИ НА ПРАВОТО.
Функциите на правото могат да се разделят в три основни насоки, които въздействат на регулираните от правото обществени отношения:
1. общосоциална функция – чрез нея се осмисля ролята на правото в живота на обществото, очертава се основното предназначение на правото в процеса на социалната еволюция.
2. социално- политически функции – разкриват основните направления на държавата в обществото , функциите на държавата, осъществяващи се посредством правното регулиране, тъй като държавната дейност в процеса на социалната еволюция се осъществява все повече като правова дейност.
3. специално – юридически функции – осъществява се в рамките на самото право;
Основен предмет на ОТП са именно специално – юридическите функции, т.като те изразяват спецификата на правото като социален феномен. В системата на специално – юридическите функции се открояват две основни направления – регулираща и охранителна функция. Различните и противоречиви фактори на обществения живот , обуславящи поведението на хората, могат да се разделят на положителни /позитивни/ и отрицателни /негативни/ фактори. По отношение на първите, правото ще въздейства с регулиращата функция, за да ги усъвършенства и гарантира. По отношение на вторите- правото действа в посока на тяхното ликвидиране.
Охранителната /защитна/ функция е своеобразна реакция на правото срещу деяния, които влизат в противоречие с изискванията на действащото право. Тази функция се осъществява в три насоки: а) превантивна – имаща за цел да създава в правните субекти психологически механизъм да се въздържат от деяния, противоречащи си с действащото право. Самата превантивна функция се осъществява като: специална превенция – насочена към създаването на психологическия механизъм в конкретния правонарушител и генерална превенция - да формира психологически механизъм за въздържане от правонарушения в другите правни субекти;
б) възстановителна – дава възможност на правото да се реализира като еталон за социална справедливост, чрез възстановяване на първоначалното поведение
в) наказателна - свързва се с идеята за възмездие, справедливо да бъде наказан онзи, който е извършил правонарушение.
Регулиращата функция е направление на правното въздействие, което обезпечава необходимата ефективна организация на обществените отношения и тяхното функциониране и развитие. Тази функция на правото също има своя структура, която се осъществява в две насоки: а) организационна – чрез нея правото се осъществява като основен фактор за организацията на обществените отношения. Тя се осъществява както във вътрешно-държавен, така и в международен план;
б) разпределителна – тя дава възможност правото да се реализира като мяра на социална справедливост , доколкото посредством тази функция правото е основен разпределител на блага в обществото.
По друг критерий регулиращата функция се дели на: а) регулираща статическа – изразява се във въздействие на правното регулиране на, посредством което правото закрепва като неприкосновени основните и най-важни обществени отношения;
б) регулираща динамическа – посредством нея се закрепва и гарантира движението на регулираните от правото обществени отношения, тяхното по-нататъшно развитие, чрез нея правото осъществява ролята си на прогресивен фактор. Динамическата функция от своя страна се разпределя в две насоки:
1. изменението в определена насока на вече възникнали и съществуващи обществени отношения; 2. създават се правни възможности за провокирането към живот на нови обществени отношения.
1. общосоциална функция – чрез нея се осмисля ролята на правото в живота на обществото, очертава се основното предназначение на правото в процеса на социалната еволюция.
2. социално- политически функции – разкриват основните направления на държавата в обществото , функциите на държавата, осъществяващи се посредством правното регулиране, тъй като държавната дейност в процеса на социалната еволюция се осъществява все повече като правова дейност.
3. специално – юридически функции – осъществява се в рамките на самото право;
Основен предмет на ОТП са именно специално – юридическите функции, т.като те изразяват спецификата на правото като социален феномен. В системата на специално – юридическите функции се открояват две основни направления – регулираща и охранителна функция. Различните и противоречиви фактори на обществения живот , обуславящи поведението на хората, могат да се разделят на положителни /позитивни/ и отрицателни /негативни/ фактори. По отношение на първите, правото ще въздейства с регулиращата функция, за да ги усъвършенства и гарантира. По отношение на вторите- правото действа в посока на тяхното ликвидиране.
Охранителната /защитна/ функция е своеобразна реакция на правото срещу деяния, които влизат в противоречие с изискванията на действащото право. Тази функция се осъществява в три насоки: а) превантивна – имаща за цел да създава в правните субекти психологически механизъм да се въздържат от деяния, противоречащи си с действащото право. Самата превантивна функция се осъществява като: специална превенция – насочена към създаването на психологическия механизъм в конкретния правонарушител и генерална превенция - да формира психологически механизъм за въздържане от правонарушения в другите правни субекти;
б) възстановителна – дава възможност на правото да се реализира като еталон за социална справедливост, чрез възстановяване на първоначалното поведение
в) наказателна - свързва се с идеята за възмездие, справедливо да бъде наказан онзи, който е извършил правонарушение.
Регулиращата функция е направление на правното въздействие, което обезпечава необходимата ефективна организация на обществените отношения и тяхното функциониране и развитие. Тази функция на правото също има своя структура, която се осъществява в две насоки: а) организационна – чрез нея правото се осъществява като основен фактор за организацията на обществените отношения. Тя се осъществява както във вътрешно-държавен, така и в международен план;
б) разпределителна – тя дава възможност правото да се реализира като мяра на социална справедливост , доколкото посредством тази функция правото е основен разпределител на блага в обществото.
По друг критерий регулиращата функция се дели на: а) регулираща статическа – изразява се във въздействие на правното регулиране на, посредством което правото закрепва като неприкосновени основните и най-важни обществени отношения;
б) регулираща динамическа – посредством нея се закрепва и гарантира движението на регулираните от правото обществени отношения, тяхното по-нататъшно развитие, чрез нея правото осъществява ролята си на прогресивен фактор. Динамическата функция от своя страна се разпределя в две насоки:
1. изменението в определена насока на вече възникнали и съществуващи обществени отношения; 2. създават се правни възможности за провокирането към живот на нови обществени отношения.
13. ПРАВО И ОБЩЕСТВО: ОБЩА ХАРАКТЕРИСТИКА. ОТНОСИТЕЛНА САМОСТОЯТЕЛНОСТ НА ПРАВОТО.
Обществото представлява по своята същност, сложно организирана система, състояща се от няколко основни елемента- икономическият, политическият и духовният живот, които се намират в непрекъснато взаимодействие. На определен етап от развитието вътре във всяко общество се формират социални норми, чиято задача е да обезпечат функционирането на обществените отношения.Точно естеството на социалното и материално развитие на обществото определят основните цели и задачи на правното регулиране и съдържанието на правната уредба.
Взаимоотношенията “право и общество” имат две страни – предопределящата роля на обществото по отношение на правото, и от друга страна – относителната самостоятелност на правото по отношение на обществото.
Относителната самостоятелност на правото по отношение на обществото има различни форми.
1. На определен етап от развитието на обществото правото може да изостава от общественото развитие. Това изоставане предимно се проявява по отношение на писаното право; необходимо е време, за да може законодателят да осмисли потребността от необходимите промени в законодателството.
2. Наблюдава се и етап, когато правото изпреварва развитието на обществените отношения. Възможността на писаното право да изпревари развитието на социалната материя се дължи на това, човешкото съзнание да улавя тенденциите в развитието на обществените отношения, а от тук и да ги насочва в определена посока на развитие и усъвършенстване посредством правното регулиране. Това изпреварване на развитието на обществото се наблюдава главно при крупни промени в законодателството.
3. Много важна форма по отношение на относителната самостоятелност на правото по отношение на обществото е проявлението на континюитета , т. нар. приемственост в правото. Приемствеността в правото се обуславя от факторите , които предопределят нейните прояви. Към факторите се отнасят:а) обективната необходимост за осъществяване на управление но обществото. Правото все повече се поставя в основата на социалното управление; б) общи условия за съществуването и функционирането на човешкото общество, свързани със задоволяването на общите и най- елементарни потребности на човешките индивиди; в) приемственост в духовния живот на обществото, в идеите , в целокупната духовна култура на обществото; г) по своята същност правото е ценностно – нормативно отражение на обществото.
4. Най- важното проявление на относителната самостоятелност на правото е неговото активно обратно въздействие по отношение на обществото, ролята му на ефективно средство за развитието и усъвършенстването на обществените отношения. Тук намира израз творческата роля на правото в живота на обществото.
Взаимоотношенията “право и общество” имат две страни – предопределящата роля на обществото по отношение на правото, и от друга страна – относителната самостоятелност на правото по отношение на обществото.
Относителната самостоятелност на правото по отношение на обществото има различни форми.
1. На определен етап от развитието на обществото правото може да изостава от общественото развитие. Това изоставане предимно се проявява по отношение на писаното право; необходимо е време, за да може законодателят да осмисли потребността от необходимите промени в законодателството.
2. Наблюдава се и етап, когато правото изпреварва развитието на обществените отношения. Възможността на писаното право да изпревари развитието на социалната материя се дължи на това, човешкото съзнание да улавя тенденциите в развитието на обществените отношения, а от тук и да ги насочва в определена посока на развитие и усъвършенстване посредством правното регулиране. Това изпреварване на развитието на обществото се наблюдава главно при крупни промени в законодателството.
3. Много важна форма по отношение на относителната самостоятелност на правото по отношение на обществото е проявлението на континюитета , т. нар. приемственост в правото. Приемствеността в правото се обуславя от факторите , които предопределят нейните прояви. Към факторите се отнасят:а) обективната необходимост за осъществяване на управление но обществото. Правото все повече се поставя в основата на социалното управление; б) общи условия за съществуването и функционирането на човешкото общество, свързани със задоволяването на общите и най- елементарни потребности на човешките индивиди; в) приемственост в духовния живот на обществото, в идеите , в целокупната духовна култура на обществото; г) по своята същност правото е ценностно – нормативно отражение на обществото.
4. Най- важното проявление на относителната самостоятелност на правото е неговото активно обратно въздействие по отношение на обществото, ролята му на ефективно средство за развитието и усъвършенстването на обществените отношения. Тук намира израз творческата роля на правото в живота на обществото.
12. ПРИЕМСТВЕНОСТ В ПРАВОТО.
ПРАВОТО В СИСТЕМАТА НА НОРМАТИВНОТО РЕГУЛИРАНЕ
Правните норми се различават от другите социални норми по ред специфични белези:
а) по отношение на предмета си на регулиране (регулират най-съществените обществени отношения, а именно тези във връзка с общественото разделение на труда, свързаното с него размяна, отношенията на собственост, конституирането и функционирането на държавата);
б) по отношение на връзката си с държавата (тя ги създава, контролира, защита и обезпечава със своята принуда);
в) по отношение на своя обхват (отнасят се за цялото общество, за всички негови членове, те са равна мяра за всички членове на обществото);
г) по отношение на своята задължителност (всички членове на обществото са задължени да ги изпълняват, независимо от своето социално положение, религиозни, морални и пр. възгледи);
д) по отношение на начина си на създаване (създадат се разумно, преднамерено, волево, резултат са от конструктивната дейност на държавата);
е) по отношение на санкциите им (най-тежки в сравнение със санкциите на другите видове социални норми);
ж) по отношение на определяемостта им (писани, установими, ясни);
з) по отношение на динамиката им (могат бързо да се създават, изменят и отменят);
и) по отношение на своето съдържание (инкорпорират другите видове социални норми, намират се в генетични, функционални и други връзки с всички други видове социални норми);
й) по отношение на функциите им (интегрират обществото).
к) по отношение на своята цялостност, завършеност, структура и вътрешно допълване (правните норми са логически свързани, логически завършени, логически допълващи се);
специални органи за тяхното създаване, прилагане и защита);
м) по отношение на своята пълнота и завършеност (правните норми са завършени, цялостни правила за поведение, те не са просто принципи);
н) по отношение на своята установимост, яснота категоричност (правните норми са по-начало закрепени в писмени актове, обявени са публично, разясняват се от държавата по общозадължителен начин).
Тенденции в развитието на видовете нормативно регулиране на обществените отношения:
а) налице е сближаване на отделните видове социални норми около, чрез и в лицето на правните норми;
б) налице е последователно утвърждаван от държавата приоритет на правните норми спрямо другите видове социални норми.
Правните норми се различават от другите социални норми по ред специфични белези:
а) по отношение на предмета си на регулиране (регулират най-съществените обществени отношения, а именно тези във връзка с общественото разделение на труда, свързаното с него размяна, отношенията на собственост, конституирането и функционирането на държавата);
б) по отношение на връзката си с държавата (тя ги създава, контролира, защита и обезпечава със своята принуда);
в) по отношение на своя обхват (отнасят се за цялото общество, за всички негови членове, те са равна мяра за всички членове на обществото);
г) по отношение на своята задължителност (всички членове на обществото са задължени да ги изпълняват, независимо от своето социално положение, религиозни, морални и пр. възгледи);
д) по отношение на начина си на създаване (създадат се разумно, преднамерено, волево, резултат са от конструктивната дейност на държавата);
е) по отношение на санкциите им (най-тежки в сравнение със санкциите на другите видове социални норми);
ж) по отношение на определяемостта им (писани, установими, ясни);
з) по отношение на динамиката им (могат бързо да се създават, изменят и отменят);
и) по отношение на своето съдържание (инкорпорират другите видове социални норми, намират се в генетични, функционални и други връзки с всички други видове социални норми);
й) по отношение на функциите им (интегрират обществото).
к) по отношение на своята цялостност, завършеност, структура и вътрешно допълване (правните норми са логически свързани, логически завършени, логически допълващи се);
специални органи за тяхното създаване, прилагане и защита);
м) по отношение на своята пълнота и завършеност (правните норми са завършени, цялостни правила за поведение, те не са просто принципи);
н) по отношение на своята установимост, яснота категоричност (правните норми са по-начало закрепени в писмени актове, обявени са публично, разясняват се от държавата по общозадължителен начин).
Тенденции в развитието на видовете нормативно регулиране на обществените отношения:
а) налице е сближаване на отделните видове социални норми около, чрез и в лицето на правните норми;
б) налице е последователно утвърждаван от държавата приоритет на правните норми спрямо другите видове социални норми.
11. ПРОТИВОРЕЧИЯ В ПРАВОТО.
Анормия. Анормията е липса на общовалидни социални норми. Наличието й води до разрушаване на обществото.
№ 8. МНОГОАСПЕКТНА СЪЩНОСТ НА ПРАВОТО.
Многоаспектността на явлението право. Правото може и трябва да бъде разглеждано като многоаспектно, като многопластово, като многостранно социално явление. В него може и трябва да се разграничават няколко битиета, няколко пласта, няколко нива, няколко основни съставни части. Правото може и трябва да бъде разглеждано като:
а) като съвкупност от социални норми – нормативно битие;
б) като съвкупност от правоотношения – социологическо битие;
в) като съвкупност от правни емоции и преживявания – психологическо битие;
г) като съвкупност от правни идеи, принципи, постулати – идейно (духовно) битие;
д) като съвкупност от правни институции, създаващи и прилагащи правото – институционално битие;
е) като съвкупност от правни нормативни, правоприложни и реализационни актове – практическо битие.
Най-важната и най-често срещано разглеждане на правото е като съвкупност от социални норми, като общосоциален нормативен регулатор. Когато става дума за възникване на правото следва да се уточни за кое от битиетата (нивата, пластовете) на правото ще става дума. Защото причините и факторите за възникване и развитие на различните битиета на правото са различни. Най-често когато се разглежда възникването на правото се има в предвид, че под “право” в случая ще се разбира съвкупността от създадените от държавата правни норми.
а) като съвкупност от социални норми – нормативно битие;
б) като съвкупност от правоотношения – социологическо битие;
в) като съвкупност от правни емоции и преживявания – психологическо битие;
г) като съвкупност от правни идеи, принципи, постулати – идейно (духовно) битие;
д) като съвкупност от правни институции, създаващи и прилагащи правото – институционално битие;
е) като съвкупност от правни нормативни, правоприложни и реализационни актове – практическо битие.
Най-важната и най-често срещано разглеждане на правото е като съвкупност от социални норми, като общосоциален нормативен регулатор. Когато става дума за възникване на правото следва да се уточни за кое от битиетата (нивата, пластовете) на правото ще става дума. Защото причините и факторите за възникване и развитие на различните битиета на правото са различни. Най-често когато се разглежда възникването на правото се има в предвид, че под “право” в случая ще се разбира съвкупността от създадените от държавата правни норми.
№ 7. ВЪЗНИКВАНЕ НА ПРАВОТО. Теории за възникването на правото.
Основните теории за възникването на правото в правопознанието са:
а) договорна – според нея правните норми са резултат от съглашение между хората, от договорно установяване на определени правила за поведение за общозадължителни.
б) божествена – според нея правото е резултат, следствие от божията воля. Тя легитимира общозадължителността на правото чрез авторитета на бога.
в) насилническа – според нея правото е изключително средство за принуда, за едностранно налагане на волята на по-силния икономически и физически социален субект. г) историческа – според нея правото е спонтанно социално явление, подобно на езика, изразяващо духа на народа. То е еманация на неговата воля за саморегулиране. д) икономическа – тя разглежда правото изключително като продукт на икономическата необходимост, като следствие от размяната, като средство за защита на собствеността, като не отчита другите, неикономически функции на правото.
е) маркистстка – тя счита правото за произтичаща от икономическите и социални потребности обективно необходима мяра за свобода в дадено общество, която мяра законодателят подобно на естествоизпитател следва внимателно да установи, въплъти и защити в закон, в законодателно задължение. Марксистката теория следва да се разграничава от т. нар. марксистко ленинска (социалистическа) теория, формулирана през 1936 год. от Й. В. Сталин и А. Я. Вишински в техния учебник по “Теория на държавата и правото”, според която правото е само въздигнатата в закон воля на господстващата класа. ж) естествоправна – правото се разглежда като следствие от някакви вечни и неизменни правила за поведение, съществуващи извън него, извън човешкото общество, извън волята и съзнанието на хората. Тази теория не отчита естественоисторическия и конкретноисторически характер на правото;
з) езикова (херменевтична) – правото се разглежда като съвкупност от понятия. Реалното явление при нея се подменя с понятието за него. Изследва се развитието на понятията за право, а не развитието на самото право.
Съвременен възглед за възникване на правото:
Правото, разбирано като позитивно право, като съвкупност от създавани и обезпечени от държавата общозадължителни правила за поведение, възниква с първите държави, което според официалната съвременна историческа наука е станало някъде преди около 5-6 хиляди години в древен Египет и в древна Месопотамия. Възникването на правото е неотделимо от възникването на държавата. Това е единен двустранен процес. Държавата по дефиниция е властно и правно организирана етносоциална общност. Тази общност възниква на базата на създаваните, утвърждавани и защитавани от държавата общи правила за поведение, т. е. на база на правов ред, на основата на правните норми. Държавата предполага правов ред. Правовият ред на свой ред предполага държава.
Правото не възниква с човешкото общество, а много след това, едва тогава, когато възникват държавите.
Правото не възниква със закона (в широкия смисъл на тази дума, като синоним на нормативния акт). Нормативният акт е само един, при това третия и исторически последен по време източник на правото. Затова законите възникват след правото. Първото материално битие, първият източник на правото, първото хранилище на правните норми, са правните обичаи, т. е. обичаите, санкционирани (одобрени, защитавани, признавани) от държавата.
Естествено право и позитивно право. Характеристики. Разграничение. Историческо развитие.
1. Естественоправни теории:
а) общото между всички тях е това, че:
- признават на съществуването на естественото право като съвкупност от вечни и неизменни правила за поведение, съществуващи независимо от хората;
- признават на позитивното (положителното, човешкото) право като нещо подчинено на естественото, следващо от него, съобразявано с него;
- подхождат към правото откъм ценностната му характеристика.
б) различното между всички тях е това, че виждат различни основания (причини) за съществуването на правото;
1.2. Подгрупи естественоправни теории:
а) ранни теории:
- ЕП като право на добродетелта - Дхарма, Лао Дзе, Конфуции;
- ЕП като право на природата - Аристотел и римските юристи;
- ЕП като право на разума - Цицерон;
- ЕП като създание на Господ - телеологичната и католическа теория на Т. Аквински.
б) на Новото време -Гроций, Пуфендорф, Хобс, Боден, Русо, Монтескьо
в) модерни теории за ЕП: - ЕП като обективно дадена ценност - Франсоа Жени;
- ЕП като морална категория - Жан Дабен;
- ЕП като учение за ценностите в правото - А.Дентреве;
- ЕП като право произтичащо от антропологичните особености на човека - Маргарет Мийд;
- ЕП като етична юриспруденция - Морис Коен;
- ЕП като връзка между моралните истини и общите факти - Стюард Браун
- ЕП като вътрешен морал на правото - Лон Фулър
- теория за възроденото ЕП на базата на католицизма - Ж. Маритен.
2. Позитивистки теории за правото
2.1. Същност, причини за възникване, предимства и недостатъци, значение (етатистки позитивизъм):
а) общото между всички тях е това, че:
- признават съществуването само на позитивното право, разбирано като общи или индивидуални правила за поведение, създавани от държавата;
- отричат съществуването на естественото право;
- наблягат на развитието на юридическата техника, на реално съществуващите норми, създавани от държавата;
- обръщат внимание на връзката между държавата и правото
- анализират връзката и разликата между право и закон.
2.2. Подгрупи позитивистки теории
а) ранни позитивистки теории: - китайският легизъм (Шанг Ланг, Шуен Тао и др.);
- правните възгледи на маи, инки и ацтеки.
б) класически позитивистки теории:
- командната теория за правото на утилитаристите - Джереми Бентам, Джеймс Стюард Мил, Джеймс Лабанд и Джон Остин;
в) модерни позитивистки теории: - нормативистката теория на Ханс Келзен;
- управленската теория за правото на Х. Харт и Роналд Дворкин.
а) договорна – според нея правните норми са резултат от съглашение между хората, от договорно установяване на определени правила за поведение за общозадължителни.
б) божествена – според нея правото е резултат, следствие от божията воля. Тя легитимира общозадължителността на правото чрез авторитета на бога.
в) насилническа – според нея правото е изключително средство за принуда, за едностранно налагане на волята на по-силния икономически и физически социален субект. г) историческа – според нея правото е спонтанно социално явление, подобно на езика, изразяващо духа на народа. То е еманация на неговата воля за саморегулиране. д) икономическа – тя разглежда правото изключително като продукт на икономическата необходимост, като следствие от размяната, като средство за защита на собствеността, като не отчита другите, неикономически функции на правото.
е) маркистстка – тя счита правото за произтичаща от икономическите и социални потребности обективно необходима мяра за свобода в дадено общество, която мяра законодателят подобно на естествоизпитател следва внимателно да установи, въплъти и защити в закон, в законодателно задължение. Марксистката теория следва да се разграничава от т. нар. марксистко ленинска (социалистическа) теория, формулирана през 1936 год. от Й. В. Сталин и А. Я. Вишински в техния учебник по “Теория на държавата и правото”, според която правото е само въздигнатата в закон воля на господстващата класа. ж) естествоправна – правото се разглежда като следствие от някакви вечни и неизменни правила за поведение, съществуващи извън него, извън човешкото общество, извън волята и съзнанието на хората. Тази теория не отчита естественоисторическия и конкретноисторически характер на правото;
з) езикова (херменевтична) – правото се разглежда като съвкупност от понятия. Реалното явление при нея се подменя с понятието за него. Изследва се развитието на понятията за право, а не развитието на самото право.
Съвременен възглед за възникване на правото:
Правото, разбирано като позитивно право, като съвкупност от създавани и обезпечени от държавата общозадължителни правила за поведение, възниква с първите държави, което според официалната съвременна историческа наука е станало някъде преди около 5-6 хиляди години в древен Египет и в древна Месопотамия. Възникването на правото е неотделимо от възникването на държавата. Това е единен двустранен процес. Държавата по дефиниция е властно и правно организирана етносоциална общност. Тази общност възниква на базата на създаваните, утвърждавани и защитавани от държавата общи правила за поведение, т. е. на база на правов ред, на основата на правните норми. Държавата предполага правов ред. Правовият ред на свой ред предполага държава.
Правото не възниква с човешкото общество, а много след това, едва тогава, когато възникват държавите.
Правото не възниква със закона (в широкия смисъл на тази дума, като синоним на нормативния акт). Нормативният акт е само един, при това третия и исторически последен по време източник на правото. Затова законите възникват след правото. Първото материално битие, първият източник на правото, първото хранилище на правните норми, са правните обичаи, т. е. обичаите, санкционирани (одобрени, защитавани, признавани) от държавата.
Естествено право и позитивно право. Характеристики. Разграничение. Историческо развитие.
1. Естественоправни теории:
а) общото между всички тях е това, че:
- признават на съществуването на естественото право като съвкупност от вечни и неизменни правила за поведение, съществуващи независимо от хората;
- признават на позитивното (положителното, човешкото) право като нещо подчинено на естественото, следващо от него, съобразявано с него;
- подхождат към правото откъм ценностната му характеристика.
б) различното между всички тях е това, че виждат различни основания (причини) за съществуването на правото;
1.2. Подгрупи естественоправни теории:
а) ранни теории:
- ЕП като право на добродетелта - Дхарма, Лао Дзе, Конфуции;
- ЕП като право на природата - Аристотел и римските юристи;
- ЕП като право на разума - Цицерон;
- ЕП като създание на Господ - телеологичната и католическа теория на Т. Аквински.
б) на Новото време -Гроций, Пуфендорф, Хобс, Боден, Русо, Монтескьо
в) модерни теории за ЕП: - ЕП като обективно дадена ценност - Франсоа Жени;
- ЕП като морална категория - Жан Дабен;
- ЕП като учение за ценностите в правото - А.Дентреве;
- ЕП като право произтичащо от антропологичните особености на човека - Маргарет Мийд;
- ЕП като етична юриспруденция - Морис Коен;
- ЕП като връзка между моралните истини и общите факти - Стюард Браун
- ЕП като вътрешен морал на правото - Лон Фулър
- теория за възроденото ЕП на базата на католицизма - Ж. Маритен.
2. Позитивистки теории за правото
2.1. Същност, причини за възникване, предимства и недостатъци, значение (етатистки позитивизъм):
а) общото между всички тях е това, че:
- признават съществуването само на позитивното право, разбирано като общи или индивидуални правила за поведение, създавани от държавата;
- отричат съществуването на естественото право;
- наблягат на развитието на юридическата техника, на реално съществуващите норми, създавани от държавата;
- обръщат внимание на връзката между държавата и правото
- анализират връзката и разликата между право и закон.
2.2. Подгрупи позитивистки теории
а) ранни позитивистки теории: - китайският легизъм (Шанг Ланг, Шуен Тао и др.);
- правните възгледи на маи, инки и ацтеки.
б) класически позитивистки теории:
- командната теория за правото на утилитаристите - Джереми Бентам, Джеймс Стюард Мил, Джеймс Лабанд и Джон Остин;
в) модерни позитивистки теории: - нормативистката теория на Ханс Келзен;
- управленската теория за правото на Х. Харт и Роналд Дворкин.
№ 6. ДОПРАВНО РЕГУЛИРАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ОТНОШЕНИЯ. ЗАКОНОМЕРНОСТИ НА РАЗВИТИЕ.
Доправно регулиране на социалните отношения.
В началото на човешката цивилизация социалното регулиране е било синкретично, неразчленено. Постепенно се появява неговото диференциране на от една страна на общо и индивидуално, и от друга на разделяне на общото социално регулиране на регулиране чрез обичайни норми, чрез морални норми, чрез религиозни норми, чрез правни норми и пр. Типичен пример за недиференцирани социални норми са нормите Табу.
В началото на човешката цивилизация социалното регулиране е било синкретично, неразчленено. Постепенно се появява неговото диференциране на от една страна на общо и индивидуално, и от друга на разделяне на общото социално регулиране на регулиране чрез обичайни норми, чрез морални норми, чрез религиозни норми, чрез правни норми и пр. Типичен пример за недиференцирани социални норми са нормите Табу.
5. СЪЩНОСТ НА СОЦИАЛНОТО РЕГУЛИРАНЕ. ВИДОВЕ. ЗАКОНОМЕРНОСТИ НА РАЗВИТИЕ
Социални правила и инстинкти. Обществото се регулира от социални правила, а стадото - от инстинкти. Социалните правила регулират обществените отношения, отношенията възникващи между социалните субекти (хората и техните общности). Разликата между социалните правила и инстинктите е тази, че правилата не са заложени генетично, а се научават в процеса на социализация. Те за разлика от инстинктите действат чрез съзнанието и волята на хората. Нормативно и индивидуално регулиране на обществените отношения.
Правилата за поведение могат да бъдат общи (норми) и индивидуални.
Обществените отношения могат да се регулират както чрез общи правила за поведение, т. е. важащи за неопределен кръг случаи и лица, така и чрез индивидуални правила за поведение, т. е. важащи за конкретни лица и за конкретен случай.
Нормата е общо правило за поведение, мащаб за поведение, модел за поведение, определител на поведението.
Видове социални норми:
Социалните норми най-често се делят на:
а) политически – регулират обществените отношения във връзка с упражняването на политическата власт;
б) корпоративни – регулират отношенията вътре в дадена обществена група, обществена организация, обществено образува ние, обществени институции;
в) морални – регулират отношенията между хората, като произтичат от нравствените възгледи за добро и зло, похвално и срамно, права и задължения, деяние и възмездие, и пр.
г) обичайни – регулират обществените отношения по силата на привичките, стереотипите, традициите.
д) религиозни – регулират отношенията между хората и бога, както и вътре в религиозните институции;
е) културни – регулират отношенията между хората в техния бит, външното им поведение във всекидневните житейски ситуации;
ж) естетически – регулират отношенията между хората , като произтичат от естетическите им възгледи за красиво и грозно;
з) правни – регулират по общ, общозадължителен и обезпечен от държавата начин социалните отношения.
/Сп. Димитрина Милкова – приложение № 4 и от учебника/
Социалното регулиране бива два вида – индивидуално и нормативно. Индивидуалното регулиране се осъществява чрез конкретни изисквания , отнасящи се до конкретно лице в точно определена ситуация. Това изискване има еднократно действие и приложимост. Нормативното регулиране се осъществява чрез общи правила за поведение – социални норми. Нормата има общо действие. Нейното съдържание е абстрактно формулирано и отразява определен сложил се вече социален опит. Всяка норма има интелектуален елемент – идея за това как да се постъпи в определена ситуация и волеви елемент – стремеж да се наложи точно това поведение. Именно волевият елемент придава на нормата задължителност, императивност, която е различна при отделните видове социални норми и най-силно изразена при правото.
Нормативното регулиране има редица предимства , които го превръщат в основен регулативен модел на обществото. Тези предимства са следните: 1. създава се еднаквост , типизация на поведението; 2.типизацията на поведението води до неговата предвидимост ; 3. постоянно действащите норми довеждат до автоматизъм- нормата се прилага винаги,когато се осъществи регулираната ситуация; 4. нормата служи за преценка на поведението.
Правилата за поведение могат да бъдат общи (норми) и индивидуални.
Обществените отношения могат да се регулират както чрез общи правила за поведение, т. е. важащи за неопределен кръг случаи и лица, така и чрез индивидуални правила за поведение, т. е. важащи за конкретни лица и за конкретен случай.
Нормата е общо правило за поведение, мащаб за поведение, модел за поведение, определител на поведението.
Видове социални норми:
Социалните норми най-често се делят на:
а) политически – регулират обществените отношения във връзка с упражняването на политическата власт;
б) корпоративни – регулират отношенията вътре в дадена обществена група, обществена организация, обществено образува ние, обществени институции;
в) морални – регулират отношенията между хората, като произтичат от нравствените възгледи за добро и зло, похвално и срамно, права и задължения, деяние и възмездие, и пр.
г) обичайни – регулират обществените отношения по силата на привичките, стереотипите, традициите.
д) религиозни – регулират отношенията между хората и бога, както и вътре в религиозните институции;
е) културни – регулират отношенията между хората в техния бит, външното им поведение във всекидневните житейски ситуации;
ж) естетически – регулират отношенията между хората , като произтичат от естетическите им възгледи за красиво и грозно;
з) правни – регулират по общ, общозадължителен и обезпечен от държавата начин социалните отношения.
/Сп. Димитрина Милкова – приложение № 4 и от учебника/
Социалното регулиране бива два вида – индивидуално и нормативно. Индивидуалното регулиране се осъществява чрез конкретни изисквания , отнасящи се до конкретно лице в точно определена ситуация. Това изискване има еднократно действие и приложимост. Нормативното регулиране се осъществява чрез общи правила за поведение – социални норми. Нормата има общо действие. Нейното съдържание е абстрактно формулирано и отразява определен сложил се вече социален опит. Всяка норма има интелектуален елемент – идея за това как да се постъпи в определена ситуация и волеви елемент – стремеж да се наложи точно това поведение. Именно волевият елемент придава на нормата задължителност, императивност, която е различна при отделните видове социални норми и най-силно изразена при правото.
Нормативното регулиране има редица предимства , които го превръщат в основен регулативен модел на обществото. Тези предимства са следните: 1. създава се еднаквост , типизация на поведението; 2.типизацията на поведението води до неговата предвидимост ; 3. постоянно действащите норми довеждат до автоматизъм- нормата се прилага винаги,когато се осъществи регулираната ситуация; 4. нормата служи за преценка на поведението.
3. МЕТОДОЛОГИЯ
Методология на науката.
Научните методи са съвкупност от средства, чрез които науката изучава своя предмет. Научната методология може да бъде разглеждана като цел, средство, начин, действие на съответната наука. Научните методи могат да се делят по най-различни критерии. Най-често срещаното тяхно деление е на:
а) общонаучни (използват се от всички науки без изключение) - логически, системен, структурен, емпиричен, експериментален;
б) частнонаучни (използват се от голяма група сходни науки) – така например обществените науки използуват като частнонаучни методи социологическия и историческия;
в) специфични (използват се от малка група сродни науки) – така например правните науки използуват като специфични методи сравнителноправния и догматичния.
Основни научни методи за изучаване на правото, използувани от правната наука:
а) логически – използуват се правилата на логиката като наука за мисленето;
б) социологичен - включва емпирично събиране на факти, съдебна и административна статистика, извършване на конкретни социологични изследвания, провеждане на социологически експерименти, правото се изследва в неговото взаимодействие с другите социални явления, анализира се ефективността и ролята на правото;
в) исторически метод – правото се проследява в неговото историческо развитие;
г) сравнително-правен метод – съпоставят се националните проявления на единното социално явление право;
д) догматичен метод (най-важен, базира се на използуването на т. нар. юридическа техника, разбирана като съвкупност от начини, средства, прийоми, способи за формулиране на правно валидната воля на правните субекти) - обхваща:
- формално-догматичен - включва проверка на юридическата сила и на субординацията на юридическите актове;
- материално-догматичен - включва създаване на правни понятия и групирането им в правни институти и отрасли;
е) системно-структурен метод (така е според Томас Крунц, но според други автори това са отделни методи – системен и структурен) – изучаваното явление право се разглежда като съставено от по-малки части, елементи, които се изследват поотделно и в тяхното взаимодействие и по този начин се достига до опознаване на явлението право като цяло.
Съвременната българска обща теория на правото като цяло се базира на диалектико-материалистическото обяснение за света. Това е нейната философска основа. Всички научни методи, които използва тя, се употребяват с оглед на тези философски изходни позиции.
МЕТОДИ НА ОТП /Сп. Димитрина Милкова – приложение № 2/
1.метод на събиране и проверка на материала
2. метод на обработка /о(аналитичен/ - исторически – социологически – сравнителен – формално юридически – системен.
Научните методи са съвкупност от средства, чрез които науката изучава своя предмет. Научната методология може да бъде разглеждана като цел, средство, начин, действие на съответната наука. Научните методи могат да се делят по най-различни критерии. Най-често срещаното тяхно деление е на:
а) общонаучни (използват се от всички науки без изключение) - логически, системен, структурен, емпиричен, експериментален;
б) частнонаучни (използват се от голяма група сходни науки) – така например обществените науки използуват като частнонаучни методи социологическия и историческия;
в) специфични (използват се от малка група сродни науки) – така например правните науки използуват като специфични методи сравнителноправния и догматичния.
Основни научни методи за изучаване на правото, използувани от правната наука:
а) логически – използуват се правилата на логиката като наука за мисленето;
б) социологичен - включва емпирично събиране на факти, съдебна и административна статистика, извършване на конкретни социологични изследвания, провеждане на социологически експерименти, правото се изследва в неговото взаимодействие с другите социални явления, анализира се ефективността и ролята на правото;
в) исторически метод – правото се проследява в неговото историческо развитие;
г) сравнително-правен метод – съпоставят се националните проявления на единното социално явление право;
д) догматичен метод (най-важен, базира се на използуването на т. нар. юридическа техника, разбирана като съвкупност от начини, средства, прийоми, способи за формулиране на правно валидната воля на правните субекти) - обхваща:
- формално-догматичен - включва проверка на юридическата сила и на субординацията на юридическите актове;
- материално-догматичен - включва създаване на правни понятия и групирането им в правни институти и отрасли;
е) системно-структурен метод (така е според Томас Крунц, но според други автори това са отделни методи – системен и структурен) – изучаваното явление право се разглежда като съставено от по-малки части, елементи, които се изследват поотделно и в тяхното взаимодействие и по този начин се достига до опознаване на явлението право като цяло.
Съвременната българска обща теория на правото като цяло се базира на диалектико-материалистическото обяснение за света. Това е нейната философска основа. Всички научни методи, които използва тя, се употребяват с оглед на тези философски изходни позиции.
МЕТОДИ НА ОТП /Сп. Димитрина Милкова – приложение № 2/
1.метод на събиране и проверка на материала
2. метод на обработка /о(аналитичен/ - исторически – социологически – сравнителен – формално юридически – системен.
2. МЯСТО НА ОТП СРЕД ДРУГИТЕ НАУКИ И СРЕД ЮРИДИЧЕСКИТЕ НАУКИ. ВЗАИМООТНОШЕНИЯ
Съпоставяне на общата теория на правото и сродните правни науки:
а) ОТП и енциклопедия на правото – последната представлява механичен обзор и сбор от сведения за правото. Енциклопедията на правото не е наука, а начин на представяне на достиженията на правопознанието;
б) ОТП и социология на правото – създател на последната е Огюст Конт. За него обществото е органична цялост. По-нататъшно развитие тя получава от Л. Дюги и някои английски автори. Джордж Гурвич например приема социологията на правото, но отхвърля енциклопедията и философията на правото. Спори се дали социологията на правото е самостоятелна наука, част от социологията или част от ОТП. Но във всички случаи социологията на правото насочва своето внимание към социалната роля и ефективност на правото, на взаимодействието му с другите социални явления, а не към това що е право.
в) ОТП и философия на правото - в споровете за това що е философия на правото има поне 5 основни направления: - философията на правото била учение за естественото право - най-популярно. Най-популярен привърженик на това становище е Х. Гроций;
- философията на правото била учение за методологията и гносеологията на правото. Така счита, например, И. Кант;
- философията на правото била учение за същността на правото. Такова е становището на Хегел;
- философията на правото била ординарен дял на общата философия. Това е традиционното руско виждане;
- философията на правото била познание за правото чрез обществените явления, които съществуват независимо от правото, но се отразяват в него (като справедливост, мяра за свобода, нравственост, интереси, цел, принуда и пр.). Така счита българската правна теория (проф. Г. Бойчев). Така философията на правото се превръща в наука за легитимността на правото, формулира основните принципи на правото. Във всички случаи обаче философията на правото не изследва самото право и неговите юридически характеристики, а насочва своето внимание към частични негови характеристики, проблеми.
г) ОТП и история на правото. – все още се спори историята на правото дали е самостоятелна наука, част от историята или е част от ОТП. Историята на правото (национална или всеобща) отново не отговаря на въпроса що е право, а се задоволява само да проследи неговото хронологично развитие.
д) ОТП и правна догматика – последната е наука за правните понятия, а не за самото право.
е) ОТП и правна херменевтика – последната е наука за методите на юридическата наука и за значението на правните понятия, а не за самото право.
Място на Общата теория на правото сред социалните и правните науки.
ОТП е обществена наука. ОТП е правна обществена наука. Тя има общи и видови белези като обществена и като правна наука..Обществените науки се делят на:
Според това дали изучават обществото като цяло или изучават отделни негови части:
а) общи - тези, които изучават обществото в неговата цялост, напр. социологията;
б) частни - тези, които изучават отделен сегмент от обществото, отделни страни на обществото, отделни социални явления, като стопанските науки, политологията, правните науки,ОУД.
Според това как се отнасят към основния въпрос на философията:
а) философски - тези, които включват задължително в своя предмет произхода на изучаваното явление, за неговата външна или вътрешна обусловеност и за факторите, които пораждат неговото саморазвитие. Подходът е специфичен, както и предмета на тези науки. Изследването на предмета държи сметка за основния философски въпрос - съотношението между общественото битие и общественото съзнание. Философските науки дават отговор на този въпрос в контекста на своя предмет, докато нефилософските не. Философски науки са философията, етиката, теологията.;
б) нефилософските – те не държат сметка за основния философски въпрос. ОТП и ОУД са такива.Според това дали изучават социални явления, при които действа причинно-следствена връзка или не:
а) каузални - тези, които изучават обществените явления, подчинени на причинно-следствената връзка. ОТП е каузална наука, защото има за предмет изучаването на закономерностите на правото като даденост, като проявление на причинно-следствените връзки. Каузална наука е и Общото учение за държавата.
б) нормативни - тези, които изучават обществените явления, подчинени на друга, непричинно-следствена връзка. Това най-често е връзката “съществуващо-дължимо”. Тази връзка се проявява и е присъща на всяка нормативна система. Отрасловите правни науки са нормативни. Те изучават действащото право, чиято структура е изградена върху връзката съществуващо-дължимо.
В зависимост от характера на връзката на обществената наука с практиката, която е крайна цел на всички науки, но различните науки имат връзка с нея на различни нива:
а) теоретични - дават знания, като опосредствено, непряко са приложими в практиката, като тези науки на свой ред биват:
- фундаментални – с по-голяма степен на обобщеност и абстрактност. ОТП и ОУД са такива;
- теоретико-обяснителни – с по-малка степен.
б) приложни - дават знания, приложими непосредствено в социалната практика.
Видове правни науки:
На свой ред правните науки се разделят на:
Според връзката си с практиката:
а) теоретико-исторически;
а) отраслови;
б) приложни;
Според това кое е водещото при теоретико-историческите науки - историята или теорията – те биват:
а) историко-теоретични – ИБДП, ВИДП – изследват да речем държавата в нейното конкретно историческо проявление, нейния генезис в конкретна среда;
б) теоретично-исторически – ОТП е такава, изучава правото въобще.
Следователно ОТП е частна нефилософска каузална фундаментално теоретична теоретико-историческа правна наука.
Според Д. Милкова - Цялостния сбор от юридически познания за правната действителност съществуват и се развиват в рамките на една цялостна обществена наука – юридическата наука, която в исторически план е възникнала като обща енциклопедия на правото. С усложняването на правната материя се обособяват отделни, самостоятелни части – различните видове юридически науки. Така вътре в правното познание се открояват три основни вида науки: общотеоретически и исторически правни науки, отраслови и междуотраслови юридически науки и специалните приложни науки. Общотеоретическите и историческите науки, формират основите на юридическата култура на бъдещите юристи. Към тях се отнасят философия на правото, история на правото, социология на правото, психология на правото и др.Сред отрасловите и междуотраслови юрид. науки , които имат за предмет на изследване вече отделни обособени участъци от правната материя и връзките между тях, са конституционното право, всички гражданско – правни науки,административно – правните науки, наказателно – правните науки и др. Специалните приложни науки имат за практико – приложно значение в механизма на правното регулиран. Ролята на ОТП в системата на юридическите науки е особено важна, тъй като главно посредством нея достиженията на останалите науки проникват в юридическата наука. В системата на юридическото познание правните науки непрекъснато си взаимодействат и взаимопроникват. ОТП оказва огромно въздействие върху развитието на отрасловите юридически науки, защото тя им дава определено равнище на познаване на правото. От друга страна ОТП се уповава на изводите направени от отрасловите юридически науки при осмисляне на отделни части от правната действителност.
ОТП влиза и в сложни взаимовръзки с общотеоретическите и историческите науки, като философия на правото. Процесът е двустранен и ОТП допринася и оказва огромно въздействие върху философията.
а) ОТП и енциклопедия на правото – последната представлява механичен обзор и сбор от сведения за правото. Енциклопедията на правото не е наука, а начин на представяне на достиженията на правопознанието;
б) ОТП и социология на правото – създател на последната е Огюст Конт. За него обществото е органична цялост. По-нататъшно развитие тя получава от Л. Дюги и някои английски автори. Джордж Гурвич например приема социологията на правото, но отхвърля енциклопедията и философията на правото. Спори се дали социологията на правото е самостоятелна наука, част от социологията или част от ОТП. Но във всички случаи социологията на правото насочва своето внимание към социалната роля и ефективност на правото, на взаимодействието му с другите социални явления, а не към това що е право.
в) ОТП и философия на правото - в споровете за това що е философия на правото има поне 5 основни направления: - философията на правото била учение за естественото право - най-популярно. Най-популярен привърженик на това становище е Х. Гроций;
- философията на правото била учение за методологията и гносеологията на правото. Така счита, например, И. Кант;
- философията на правото била учение за същността на правото. Такова е становището на Хегел;
- философията на правото била ординарен дял на общата философия. Това е традиционното руско виждане;
- философията на правото била познание за правото чрез обществените явления, които съществуват независимо от правото, но се отразяват в него (като справедливост, мяра за свобода, нравственост, интереси, цел, принуда и пр.). Така счита българската правна теория (проф. Г. Бойчев). Така философията на правото се превръща в наука за легитимността на правото, формулира основните принципи на правото. Във всички случаи обаче философията на правото не изследва самото право и неговите юридически характеристики, а насочва своето внимание към частични негови характеристики, проблеми.
г) ОТП и история на правото. – все още се спори историята на правото дали е самостоятелна наука, част от историята или е част от ОТП. Историята на правото (национална или всеобща) отново не отговаря на въпроса що е право, а се задоволява само да проследи неговото хронологично развитие.
д) ОТП и правна догматика – последната е наука за правните понятия, а не за самото право.
е) ОТП и правна херменевтика – последната е наука за методите на юридическата наука и за значението на правните понятия, а не за самото право.
Място на Общата теория на правото сред социалните и правните науки.
ОТП е обществена наука. ОТП е правна обществена наука. Тя има общи и видови белези като обществена и като правна наука..Обществените науки се делят на:
Според това дали изучават обществото като цяло или изучават отделни негови части:
а) общи - тези, които изучават обществото в неговата цялост, напр. социологията;
б) частни - тези, които изучават отделен сегмент от обществото, отделни страни на обществото, отделни социални явления, като стопанските науки, политологията, правните науки,ОУД.
Според това как се отнасят към основния въпрос на философията:
а) философски - тези, които включват задължително в своя предмет произхода на изучаваното явление, за неговата външна или вътрешна обусловеност и за факторите, които пораждат неговото саморазвитие. Подходът е специфичен, както и предмета на тези науки. Изследването на предмета държи сметка за основния философски въпрос - съотношението между общественото битие и общественото съзнание. Философските науки дават отговор на този въпрос в контекста на своя предмет, докато нефилософските не. Философски науки са философията, етиката, теологията.;
б) нефилософските – те не държат сметка за основния философски въпрос. ОТП и ОУД са такива.Според това дали изучават социални явления, при които действа причинно-следствена връзка или не:
а) каузални - тези, които изучават обществените явления, подчинени на причинно-следствената връзка. ОТП е каузална наука, защото има за предмет изучаването на закономерностите на правото като даденост, като проявление на причинно-следствените връзки. Каузална наука е и Общото учение за държавата.
б) нормативни - тези, които изучават обществените явления, подчинени на друга, непричинно-следствена връзка. Това най-често е връзката “съществуващо-дължимо”. Тази връзка се проявява и е присъща на всяка нормативна система. Отрасловите правни науки са нормативни. Те изучават действащото право, чиято структура е изградена върху връзката съществуващо-дължимо.
В зависимост от характера на връзката на обществената наука с практиката, която е крайна цел на всички науки, но различните науки имат връзка с нея на различни нива:
а) теоретични - дават знания, като опосредствено, непряко са приложими в практиката, като тези науки на свой ред биват:
- фундаментални – с по-голяма степен на обобщеност и абстрактност. ОТП и ОУД са такива;
- теоретико-обяснителни – с по-малка степен.
б) приложни - дават знания, приложими непосредствено в социалната практика.
Видове правни науки:
На свой ред правните науки се разделят на:
Според връзката си с практиката:
а) теоретико-исторически;
а) отраслови;
б) приложни;
Според това кое е водещото при теоретико-историческите науки - историята или теорията – те биват:
а) историко-теоретични – ИБДП, ВИДП – изследват да речем държавата в нейното конкретно историческо проявление, нейния генезис в конкретна среда;
б) теоретично-исторически – ОТП е такава, изучава правото въобще.
Следователно ОТП е частна нефилософска каузална фундаментално теоретична теоретико-историческа правна наука.
Според Д. Милкова - Цялостния сбор от юридически познания за правната действителност съществуват и се развиват в рамките на една цялостна обществена наука – юридическата наука, която в исторически план е възникнала като обща енциклопедия на правото. С усложняването на правната материя се обособяват отделни, самостоятелни части – различните видове юридически науки. Така вътре в правното познание се открояват три основни вида науки: общотеоретически и исторически правни науки, отраслови и междуотраслови юридически науки и специалните приложни науки. Общотеоретическите и историческите науки, формират основите на юридическата култура на бъдещите юристи. Към тях се отнасят философия на правото, история на правото, социология на правото, психология на правото и др.Сред отрасловите и междуотраслови юрид. науки , които имат за предмет на изследване вече отделни обособени участъци от правната материя и връзките между тях, са конституционното право, всички гражданско – правни науки,административно – правните науки, наказателно – правните науки и др. Специалните приложни науки имат за практико – приложно значение в механизма на правното регулиран. Ролята на ОТП в системата на юридическите науки е особено важна, тъй като главно посредством нея достиженията на останалите науки проникват в юридическата наука. В системата на юридическото познание правните науки непрекъснато си взаимодействат и взаимопроникват. ОТП оказва огромно въздействие върху развитието на отрасловите юридически науки, защото тя им дава определено равнище на познаване на правото. От друга страна ОТП се уповава на изводите направени от отрасловите юридически науки при осмисляне на отделни части от правната действителност.
ОТП влиза и в сложни взаимовръзки с общотеоретическите и историческите науки, като философия на правото. Процесът е двустранен и ОТП допринася и оказва огромно въздействие върху философията.
1. ПРЕДМЕТ НА ОТП . ФУНКЦИИ. СТРУКТУРА
Предмет и обхват на общата теория на правото.
ОТП формулира онези понятия и категории, които са приложими за правото като цяло.Тя е самостоятелна наука със свой предмет, а именно - общите за възникването и функционирането на правото закономерности, проблеми, черти, характеристики, които го охарактеризират като самостоятелно обществено явление.
ПРЕДМЕТ НА ОТП: предмет на ОТП представлява изучаването на правото като цялостно явление като търси главните, основни закономерности на неговото възникване и развитие, основните и най – важни негови характеристики, навлиза и осмисля различните дълбочини на сложната и противоречива същност на правото, анализира най – важните проявления на правната действителност – структурата на правото, правните норми, правните отношения, правата на човека и субективните права, правните актове, юридическата отговорност, юридическата техника и т.н.
ФУНКЦИИ НА ОТП: Функциите на ОТП са основните направления на теоретическото усвояване на правото. Основни функции :
1. гносеологическа /теоретико- познавателна/
1.1.констатираща /описателна/ функция - свежда се до първоначалното познание, до което се опитва да достигне изследователя;
1.2. етиологическа /интерпретационна, обяснителна/ функция - след натрупването на достатъчно факти, следва тяхното тълкуване и обяснението им;
1.3. евристическа функция- тя изразява основната цел на всяко научно познание- да се постигне ново познание на явлението;
1.4. прогностическа /предсказваща/ функция- достигането и формулирането на определени научни хипотези за бъдещото развитие на правото;
1.5. методологическа функция- тя ни дава възможност да навлезем в същността на правното регулиране и дава познания за най-важните методи за изследване на правото.
2. практико- приложна
2.1. светогледна функция- тя е основа за изработване на философията на законодателството;
2.2. функция de lege ferenda- дава конкретни практически приложения за по- нататъшното развитие и усъвършенстване на действащите правни правила;
2.3. технико – юридическа функция- система от технически способи и правилата за тяхното използване, за да се изготвят перфектни юридически актове;
2.4. социализираща функция- координирано и съгласувано поведение, без което е невъзможно взаимното съжителство в обществото;
2.5. възпитателна функция- знанията на ОТП имат непосредствено и много силно възпитателно въздействие.
СТРУКТУРА: Условно в ОТП могат да се обособят следните вътрешни структури: философски проблеми на правото, социологическа проблематика, психологически проблеми на правото и специално- юридическата теория. Философските проблеми се отнасят до изясняването на най дълбочинните пластове на същността на правото. Социологическите проблеми – изясняването на ролята на социалното назначение на правото в живота на обществото. Психологическите- изясняват ролята на правото като важен психологически фактор за формирането на правната нагласа и осъществяването на правомерно и ефективно правно поведение. Специално – юридическата проблематика- тук са въпросите за структурата на правото , правните норми, правните нарушения, субективните права, юрид. актове, юрид. отговорност и т.н.
ОТП формулира онези понятия и категории, които са приложими за правото като цяло.Тя е самостоятелна наука със свой предмет, а именно - общите за възникването и функционирането на правото закономерности, проблеми, черти, характеристики, които го охарактеризират като самостоятелно обществено явление.
ПРЕДМЕТ НА ОТП: предмет на ОТП представлява изучаването на правото като цялостно явление като търси главните, основни закономерности на неговото възникване и развитие, основните и най – важни негови характеристики, навлиза и осмисля различните дълбочини на сложната и противоречива същност на правото, анализира най – важните проявления на правната действителност – структурата на правото, правните норми, правните отношения, правата на човека и субективните права, правните актове, юридическата отговорност, юридическата техника и т.н.
ФУНКЦИИ НА ОТП: Функциите на ОТП са основните направления на теоретическото усвояване на правото. Основни функции :
1. гносеологическа /теоретико- познавателна/
1.1.констатираща /описателна/ функция - свежда се до първоначалното познание, до което се опитва да достигне изследователя;
1.2. етиологическа /интерпретационна, обяснителна/ функция - след натрупването на достатъчно факти, следва тяхното тълкуване и обяснението им;
1.3. евристическа функция- тя изразява основната цел на всяко научно познание- да се постигне ново познание на явлението;
1.4. прогностическа /предсказваща/ функция- достигането и формулирането на определени научни хипотези за бъдещото развитие на правото;
1.5. методологическа функция- тя ни дава възможност да навлезем в същността на правното регулиране и дава познания за най-важните методи за изследване на правото.
2. практико- приложна
2.1. светогледна функция- тя е основа за изработване на философията на законодателството;
2.2. функция de lege ferenda- дава конкретни практически приложения за по- нататъшното развитие и усъвършенстване на действащите правни правила;
2.3. технико – юридическа функция- система от технически способи и правилата за тяхното използване, за да се изготвят перфектни юридически актове;
2.4. социализираща функция- координирано и съгласувано поведение, без което е невъзможно взаимното съжителство в обществото;
2.5. възпитателна функция- знанията на ОТП имат непосредствено и много силно възпитателно въздействие.
СТРУКТУРА: Условно в ОТП могат да се обособят следните вътрешни структури: философски проблеми на правото, социологическа проблематика, психологически проблеми на правото и специално- юридическата теория. Философските проблеми се отнасят до изясняването на най дълбочинните пластове на същността на правото. Социологическите проблеми – изясняването на ролята на социалното назначение на правото в живота на обществото. Психологическите- изясняват ролята на правото като важен психологически фактор за формирането на правната нагласа и осъществяването на правомерно и ефективно правно поведение. Специално – юридическата проблематика- тук са въпросите за структурата на правото , правните норми, правните нарушения, субективните права, юрид. актове, юрид. отговорност и т.н.
вторник, октомври 05, 2010
ПРАВНА ЛОГИКА ЛЕКЦИИ
ПРАВНА ЛОГИКА ЛЕКЦИИ
ПРАВНА ЛОГИКА ЧАСТ 1
Тема 1. Философия на правото и правна логика
Правната логика е една от областите на философията на правото. Философията на правото е сравнително нова академична дисциплина. Тя като термин се появява за първи път в края 18 век в учебника на Хюго, немски автор “Учебник по естествено право като философия на позитивните права” 1798 г.. Този термин се утвърждава след излизането на книгата на Г. Хегел “Основи на правото” 1821 г.. За действително присъствие и институционализиране можем да говорим едва през 20 век, когато се оформя школата на правния позитивизъм. Основни представители на тази школа са Хърбърт Харт 1961 год. излиза неговата книга “Понятие за правото”. Тя е една от книгите допринесла най-много за обособяване на философията на правото. След нея философията на правото се появява като академична дисциплина в почти всички философски и правни департаменти по света, не само в англоезичните университети.
По какво философията на правото се различава от общата теория на правото?
Общата теория на правото изучава всички категории правни явления и техните най-общи страни, докато философията на правото изучава същността и мястото на правото в цялостното битие (битие е философска категория) и неговото значение във връзка с човека, истината, доброто и справедливостта. Тази дефиниция присъства в учебника по обща теория на правото на Венелин Ганев.
За да се конкретизира това определение ще разгледаме още един представител на правния позитивизъм, Джон Остин - 1832 год. излиза неговата книга “Определяне същността на юриспруденцията”. Терминът юриспруденция дълго време се употребява като синоним и на философия на правото и на теория на правото. Юриспруденцията идва от латинското iuris – право, власт, закон и prudentia – благоразумие, опитност. В тази книга Остин различава аналитична и нормативна юриспруденция.
Аналитичната юриспруденция осъществява анализ на основните понятия на правото – що е право, задължение, вина, отговорност, виновност и т.н.. Става дума не за обикновената речникова употреба на тези понятия, а за тяхното рационалното разбиране, обхващане заедно с практиките, в които са вплетени.
Нормативната юриспруденция, според Остин би трябвало да се занимава с критика и оценка на юридическата практика в морален, психологически, икономически аспект.
Всичко казано дотук, може да се каже, че се доближава до същността на проблемите, които изучаваме, но това, от което може да се тръгне е едно различаване на пластове, равнища, на които правото може да бъде изследвано. С оглед на това се открояват различни типове негово битие, битие на правото. Под битие разбираме всичко, което съществува. Правото е онтологически сложно явление. Онтологията е една от философските науки, която се занимава с философските понятия и най-вече с понятието битие. Правото има различни типове битие, с оглед на това по какъв начин, с какви методи и на какви пластове то се изследва.
1На езиково равнище (пласт) правото се представя като система от норми, тоест то има нормативно битие. Правният позитивизъм отъждествява правото с неговото нормативно битие.
2.На социологичен пласт на изследване, правото се представя като социален факт, социално явление, тоест то има социално битие, което може да се изследва чрез методите на социалните науки. То изгражда социални отношения и влиза в тях. Дори може да се каже, че социалната философия като област на философията е най-близка до философията на правото. От 1909 год. съществува Международна асоциация по философия на правото и социална философия, която обединява юристи и философи. Тя прави всяка година международни конгреси и в нея има и българска секция (Даниел Вълчев – министъра на образованието, той се занимава с философия на правото).
3.На психичния пласт на изследване, правото като психично явление, като обвързаност, определени психологични актове. Правото като явление на съзнанието има свое психично битие.
4.На аксиологически пласт правото се разглежда като система от ценности, свят на ценности. Аксиологията е философската наука за ценностите. Може ли да се говори за аксиологическо или ценностно битие, тъй като това зависи от философската позиция дали се признава някакво обективно съществуване на ценности, тоест независимо от човешката воля. Подробно проблемите за правото и ценностите са разгледани в една книга на авторитетния юрист Нено Неновски “Право и ценности” от 1983 год..
Понякога се говори и за други типове битие, например проф. Живко Сталев, говореше за вещно битие – правото като съвкупност от някакви материални носители, върху които са записани нормите. Но под въпрос е дали книгите, в които са записани законите е част от правото. Това присъства в неговата книга “Нормативната сила на фактическото” 1997 год., където в първата й глава говори за тези различни типове битие на правото.
Друг автор, който се опитва да изброи философско-правните проблеми е поляка К. Опалек, професор по право в Полша, които пише в своя статия от 1999 год.,че няма съмнение, че философско-правни са проблемите и положенията от областта на онтологията на правните явления, аксиологическите проблеми, проблеми и положения, свързани със семантиката на езика на правото, проблеми и положения от логиката и др..
С оглед на тази типология на проблемите, може да се обособят няколко дялове на философията на правото. Може да се говори за следните дялове:
1. Онтология на правото – изучава правото като онтологически сложно явление, същността и съществуването на правните явления.
2. Епистемология – (от гр. епистеме – знание + логия) – това е теория за правното познание и за познанието за самото право. Правното познание е познанието, което осъществяват всички органи създаващи и прилагащи правото. Но заедно с това говорим и за познание на самото право, в което тук влиза например правното тълкуване, с оглед на което се осъществява интерпретация на правните текстове, за да бъдат изведени норми и т.н.. Епистемологията изучава същността на правното познание и на познанието на правото. Важно значение тук има понятието за истина и съответно за юридическа истина, която е целта на правното познание. Тук влизат проблеми и за това как се установява истина, доколко са адекватни методите и доколко адекватно може да бъде познанието, въобще.
Тук вече достигаме до понятието за правна логика, като един от дяловете на философията на правото.
3. Правна логика. Логиката по принцип се определя като наука за законите на човешкото мислене, в неговия езиков израз. Правната логика се отнася до обективната логика или обективната същност на разсъжденията в юридическата практика, практиката на създаването и прилагането на правото и в правните науки, съответно. Може да се каже, че правната логика е област на приложни логически изследвания, чиито главни задачи са експликацията, анализът и критическото осмисляне на възприетите юридически стандарти и схеми на мислене. В този смисъл правната логика е средство за изучаване на юридическите разсъждения и техен методологичен регулатив.
Има спор дали може да се говори за правна логика като за някакъв особен вид логика или тя е приложение на общата логика към правото. Истината естествено е някъде по средата. Ако се замислим какъв тип познавателни действия попадат под термина юридически разсъждения, тук можем да поставим:
-съдебните решения – които най-общо могат да бъдат сведение до 2 неща – установяване на факти и решения за нормативната квалификация на определени действия, тоест за подвеждане на определени действия под норми
-към юридическите разсъждения спадат и всички познавателни и не само познавателни действия свързани със създаването и прилагането на правните, нормативни системи – тук влизат установяването на норми, които решения се вземат от законодателя; отмяната на норми; установяването на определена йерархия, определени отношения на подреждане между нормите и съответно тяхното прилагане за решаване на казуси, което опира до съда. Така или иначе става въпрос за достатъчно специфични познавателни действия, които са правно регламентирани. Именно те дават спецификата на юридическите разсъждения, поради което в една или друга степен се нарушават някои класически закони на логиката при тях, което ни позволява да говорим за правната логика като за относително обособена област.
Под правна логика се разбира изследователска област, която се занимава с основанията на юридическото мислене, именно основанията му като рационална дейност и с логическата същност на юридическите разсъждения и съответно на правното познание.
За логиката особено важно значение има понятието за истина, доколкото то е основно понятие за правото. Именно истината е основата на формалните връзки или зависимости (които ни принуждават, ако сме приели определени изречения да приемем и други за истинни), които логиката изучава.
1.Може да се посочат още няколко дяла на философията на правото и един от тях е етиката на правото (правна етика), която изучава етическите проблеми свързани с прилагането на правото, моралните проблеми. Покрай нея може да се спомене и за правната аксиология, която изучава ролята на ценностите в правото, тя в някакъв смисъл е част от етиката на правото.
В зависимост от това какъв тип философски интереси имаме към правото можем да отнесем съответните решения и към други дялове, но тези можем да посочим като най-основни на философията на правото.
В последните години се говори за едно сътрудничество, преплитане на интересите между философи и юристи в изследването на правото. В сборника “Истина и справедливост в наказателния процес” от една конференция, проведена по инициатива на Съюза на юристите, именно там са били изследвани това преплитане на теоретико-познавателни и аксиологически проблеми в правото, с оглед на правната реформа.
Тема 2. Проблемът за същността на правото: основни школи в съвременната философия на правото (правен позитивизъм, теории за естественото право, правен реализъм, херменевтична философия на правото)
Школи в съвременната философия на правото, доколкото техните решения имат основно значение за осмисляне на цялата проблематика не само на правната логика, но и на философията на правото като цяло.
1Школата на правния позитивизъм
Правният позитивизъм и теориите за естественото право спорят по въпроса за същността на правото и неговото отношение към морала.
Правният позитивизъм формулира така наречената разделителна теза. Основното е отхвърлянето на каквото и да е отношение, на каквато и да е взаимна зависимост между право и морал, между света на дължимото, това, което трябва да бъде и света на съществуващото. Между тях няма никаква взаимна зависимост.
Правният позитивизъм разглежда правото като система от норми, установени в законите. За правния позитивизъм правото е позитивно, тоест писаното право.
Представители на правния позитивизъм Джон Остин, Хърбърт Харт, Ханс Келзен (немски философ).
Единствен източник на правото за правните позитивисти са правните текстове, текстовете на законите, зад които стои авторитета на институциите, които са ги постановили. Правните норми са общи правила, които се прилагат за решаването на казуси, на дела. При липсата на такива правила, които да решават даден казус, съдията има известна свобода според правния позитивизъм сам да реши делото. Неговото решение създава право. Правният позитивизъм отстоява свобода на съдията да реши делото. Като цяло правните позитивисти разглеждат съдебните решения като приложение на правила, а истината като цел на съдебния процес. Те смятат, че юридическото мислене се подчинява на строга логика и може да бъде изследвано чрез аналитични методи.
Теорията на Остин. Той говори за аналитична и нормативна юриспруденция. Остин за същността на правото. Неговата теория за правото е известна като хуманна теория, защото той разглежда всички закони като команди, императиви, независимо дали са изразени в императивна форма. Под команди той разбира 2 неща – а) изразяване на желание и б) способност да се предизвика зло или вреда при неизпълнение на желанието, тоест да се наложи санкция.
Тук възниква въпрос, повдигнат от Х. Харт - Каква е спецификата на правното задължение? (Задължени ли сме правно да дадем парите си на крадец, който ни заплашва с оръжие тъй като той изразява желание, може да ни предизвика и зло).
Остин свързва спецификата на правното задължение с неговия произход, правото е команда на суверена, на управляващия. Според него обаче суверена трябва да бъде дефиниран, но това не може да стане без да изпаднем в кръг, да кажем суверен е този, който има правото да управлява, нали чрез него дефинираме същността на правото. Остин смята, че суверена може да бъде определен само емпирично, тоест суверен е този, на който мнозинството от хората имат навика да се подчиняват, а той не се подчинява на никой по-висш. Теорията на Остин е критикувана заради това, че следва модела на абсолютната монархия и модела само на наказателното право, доколкото то предполага санкции, но не всички закони предполагат санкции. Критиците питат, означава ли, че ако някой избегне санкциите, той избягва и правното задължение – това разбира се не може да бъде така.
Х. Харт (1907 – 1992 год.) е най-видния представител на правния позитивизъм. Основната му книга е “Понятие за правото”. Х. Харт е известен с така наречения модел на правилата или модел на нормите.
Той разглежда правото като система от правила или единство от първични и вторични правила. Той отбелязва като важни черти на правните системи, които в концепцията на Остин не са отчетени, а именно приемствеността на авторитета, който създава правото, имаме една последователност от различни законодатели и трайност на законите, след изчезване на техния създател. В основата на концепцията на Харт е нормативната задължителност на правото, а не фактическа, тя се отнася до света на дължимото.
Първичните правила регулират отношенията в предправния или неправния свят. Те са насочени към всички индивиди в дадена социална група и им казват как да действат при определени обстоятелства. Те служат като стандарти за критика и за оправдаване на санкцията. Харт отбелязва, че те не формират система, само малка общност свързана от общи чувства и вяра и базирана в стабилна среда може да живее успешно под режима на първичните правила. Такива са например племенните табута.
Вторичните правила придават системност на правото. Те идентифицират начините, по които първичните правила биват въвеждани, прилагани, елиминирани, променяни. Съществуват 3 вида вторични правила:
-правила за идентификация или разпознаване – които служат за установяване на действащите в обществото правни норми
-правила за промяна – които установяват различните нормативни авторитети, които имат право да постановяват и отменят норми
-правила за отсъждане – които решава конфликтите между нормите, дават механизми за решаване на конфликтите, на противоречията между първичните правила.
Именно вторичните правила дават системен характер на правото.
Друг представител на правния позитивизъм е Х. Келзен. 1934 год. излиза неговата книга “Чисто учение за правото”. Той повтаря някои изказани вече тези, но аргументира по-радикално дуализма, онтологическия и епистемологичен дуализъм на битие, съществуващо и дължимо, именно тази разделителна теза, че между тях не може да има зависимости. Дължимото се изразява единствено чрез норми и в правото е система от норми. Той разглежда по детайлно характеристиките на нормативните системи. За него нормативната система е йерархична, автономна, саморазвиваща се и самоорганизираща се цялост.
Съвременен представител на правния позитивизъм, Джоузеф Раз в книгата си “Понятие за правна система ” 1970 год. (на български излязла през 2005 год.) разглежда подробно теорията на Келзен.
1.Теории за естественото право
Те тръгват от обратната на разделителната теза, а именно тезата за зависимост на правото от морала. Те се изказват против границата между тях. Едно правило не може да се счита за част от правото, ако не е морално допустимо.
Съвременни представители на тези концепции са Р. Дуоркин – книга (излязла и на български 2003 год.) “Да се отнасяме към правата сериозно” 1977 год. на английски, Джон Ролс (политически мислител) американски теоретик – книги “Теория на справедливостта” и “Политическия либерализъм”, немския философ Юрген Хабермас.
Тези теории водят още към античността, а се наричат така, теории за естественото право, защото моралният ред, моралният порядък се разглежда като част от природния. Смята се, че природата фиксира определени цели пред човешките същества, които са заложени в естествения ред на нещата. Моралният дълг е действие в съответствие с тези естествени цели. В този смисъл естественото право произтича от човешката същност и от естествените човешки функции. Една система за социална регулация е право, ако съответства на тези естествени човешки функции. Това най-категорично е изразено още от средновековния представител на тази концепция Св. Тома Аквински. Той различава :
-вечно право – законите, които ръководят природата на вечната вселена
-естествено право – това са тези предписания на вечното право, които ръководят поведението на разумните същества, съществата, притежаващи разум и воля
-човешко право – постановено от човешките същества и то е валидно само, ако е в съгласие с естественото право
Като религиозен мислител, той говори и за -
-божествено право
Почти в афористичен стил Тома Аквински казва, че правото не е нищо друго освен порядък на разума за общо добро, постановен от някой, който има грижа за обществото.
Теориите за естественото право са критикувани за много неща, например за това, че има морално неутрални закони и те са повече. Освен това тези теории са обвинявани от представителите на правния позитивизъм, в така наречената натуралистична грешка, според която не може да се изведе теория за това, което трябва от това, което е. Не може да се изведе теория за дължимото от теория за съществуващото или от самото съществуващо. Британският философ Дейвид Хюм се смята за първия, който е говорил, че такъв тип разсъждения е неадекватно. Има и автори, които отбелязват, че всяка една идеология, всяка една лъжа може да бъде защитавана чрез позоваване на закон на природата.
Така или иначе дискусията между тези концепции бележи развитието на цялата теория, на развитието на философията на правото.
Един от представителите на съвременната философия на правото Р. Дуоркин създава една по-умерена теория, той дори нарича теорията трети път между правния позитивизъм и теориите на естественото право. В книгата си “Да се отнасяме към правата сериозно” той казва, че правния позитивизъм няма теория за решаването на трудните дела, защото правните институти са по-богати. Понякога се налага не просто да се прилагат правила и юридически стандарти, които имат и морална природа. Той посочва и един конкретен случай, едно дело от края на 19-ти век, в което казуса е такъв - Има ли право внук да наследи своя дядо, ако го е убил с такава цел, а юридически е единствения му наследник. Съдът отхвърля претенциите на внука с аргумента, че никой няма право да се възползва от своето злодеяние – един морален стандарт. Този тип морални стандарти, Дуоркин нарича принципи. Дуоркин твърди, че в съдебните решения съдиите се ръководят не само от нормите, от правилата, а и от определени морални стандарти. Принципите са изисквания, които произтичат от разбирането за справедливост и морални ценности. Те описват права, доколкото справедли-востта е свързана с претенциите за някакви права. Например, никой не може да спечели от своето злодеяние или съответни забрани. Вторият тип стандарти са политики или политически стратегии. Този тип стандарти разкриват определени социални цели за подобряване на съществуващото състояние на нещата. Например забраната за достъпа на деца под определена възраст до наркотици и алкохол. Значи съдиите осъждат понякога не само според нормите или според буквата на закона, но и според определени стандарти, които имат морален характер, тези стандарти са принципите и политическите стратегии.
Каква е разликата между принципи и норми?
Според Р. Дуоркин съдебните решения се опират на стандарти с морална природа, които той нарича принципи. Понякога Дуоркин нарича и двата типа стандарти и принципите и политическите стратегии с едно общо име, пак принципи.
Според Дуоркин разликата е, че нормите задължават по принципа всичко или нищо, тоест тяхното предписание е задължително, могат да се прилагат към делото или не, могат да бъдат изпълнение или да не бъдат. Според текст от “Да се отнасяме към правата сериозно” - нормите са приложими по начина всичко или нищо, ако фактите определени от нормата са налице тогава или нормата е валидна, в какъвто случай трябва да бъде приет предложения от нея отговор или не е валидна, в какъвто случай не допринася с нищо за решението. Принципът всичко или нищо се вижда най-ясно, ако разглеждаме да кажем начина, по който действат нормите не в правото, а да кажем в някое подвластно на нормите начинание като игра. Играта също е нормативно определена дейност, там или се прилага правилото или не се прилага. Докато за принципите това не важи.
Принципите не предписват конкретно поведение и не влекат точно определени правни последици. Могат да бъдат изпълнени в различна степен – например в семейните спорове доброто на детето може да бъде отстоявано в различна степен.
При конфликти между норми едната важи, а другата не, да кажем на основание на познатите ни принципи от римското право, че се прилага по-висшата пред по-низшата, по-новата пред по-старата и т. н.. Докато с принципите не е така, един принцип може да важи наред с друг, при което не е установена абсолютна тяхна йерархия. Принципите са основания. Едно основание не може да престане да бъде такова, даже, ако другото има по-голяма сила.
Според Дуоркин съдията трябва да намери правилното решение на делото, на казуса, да установи кой има правото чрез съпоставяне и интерпретация на множество смисли на конкуриращи се принципи и стратегии, прилагайки онези, които съответстват най-много на приетата от обществото морално-политическа доктрина. В този смисъл, съдиите имат свобода в слаб смисъл, за разлика от законодателите, именно, че са ограничени от принципите на приетата от обществото морално-политическа доктрина. Но тук са налице съмнения, доколкото може да се спори, дали във всяко общество има приета такава доктрина, кои са тези ценности, които формират доктрината. Има спорове между европейското и американското общество по основни ценности.
Харт отговаря на въпросите поставени от Дуоркин в послеписа на “Понятието за право”. Този послепис на Харт е толкова коментиран, че дори на български излязъл един сборник с такова заглавие “Послеписа на Харт”, сборник, в който се коментира този послепис от различни автори. Относно свободата на съдийските решения Харт казва “Важно е, че творящите право възможности, които приписвам на съдиите, за да регулират казуси, оставени частично нерегулирани от закона са различни от тези на законодателя, не само защото тези съдийски възможности са субект на много ограничения, стесняващи техния избор и в сравнение с тях законодателя е твърде свободен, но и поради факта, че съдийските възможности са упражнявани само по отношение на конкретни казуси, които не могат да бъдат използвани за въвеждане на реформи на високо равнище или нови закони. Но той съдията не трябва да прави това произволно, тоест той винаги има някакви общи основания, обосноваващи неговото решение и трябва да действа, както един съзнателен законодател би решавал, съгласно неговите убеждения и ценности.
1Правен реализъм
Под името правен реализъм се подвизават няколко различни концепции. Общо за всички тях, най-важните твърдения на правния реализъм;
-правният реализъм различава действителното право от правото в книгите. Правото в книгите са законите, нормативните актове. Действителното право е правото в действие. Според правния реализъм правото трябва да се оценява в термините на неговите социални следствия. Правният реализъм отхвърля предните две теории, отхвърля правния позитивизъм за неговото формалистично разбиране на правото, правото като приложение на правила. Правният реализъм също е на мнение, че правните позитивисти нямат теория за решаване на трудните дела. Отхвърлят и теориите за естественото право, заради техните метафизични предпоставки.
Тези автори се застъпват за една описваща теория, теория, описваща съществуването на правото и се опира на методологията на различни емпирични науки – социология или психология.
Първата най-известна нишка в правния реализъм е неговото американско издание, американски правен реализъм. Неговата сила е в първата половина на 20-ия век и то в САЩ. Основни автори – Оливър Холмс, Роско Паунд, Джером Франк и т. н.. Основните идеи на тези автори, че те отричат нормативния характер на правото. Правото е конкретната практика на органите на съда и администрацията. То не е система от правила, които съдията механично прилага за решаването на дела, защото общите правила не решават конкретните казуси. Един казус може да бъде решен по много начини и решаването му е функция на други фактори – психологически темперамент, социална класа на съдията, ценности. Тези автори изтъкват ,че се застъпват за повече реализъм за правото. Самото писано право, според тях, е предсказване на това, което съда би могъл да реши. Позоваването на норма в съдебните решения, според Дж. Франк е основен правов мит, основен юридически мит, доколкото писаното право е предсказване на това, което съда би могъл да реши. Те казват, че правото е това, което съдиите признават за такова в практиката. То се формира в практиката на обществените правила за поведение. Тези автори са критикувани за това, че не изследват същността на правото, а неговото съществуване в живота на личността и обществото.
Как правото може да ръководи поведението на взимащите юридически решения, ако то е самото това поведение или някаква прогноза за него, поведение на органите на съда и администрацията, тоест как може то да ги ръководи – това е критика срещу тази концепция. Все пак съдебните решения се обосновават рационално и американския правен реализъм не може да обясни защо това се прави.
Тези автори застъпват едно технологическо виждане за правото. То е средство за решаване на социални конфликти. В книгата си “Социално управление чрез право” от 1942 год. Р. Паунд въвежда и термина социално инженерство. В книгата “Въведение във философията на правото” той предлага една цялостна реформа на правото, която има технологични мотиви.
Към правния реализъм най-често се отнася и психологическата школа в правото. Леон Петражицки (1867 – 1931 год.), полски мислител, живял по време на Октомврийската революция в Русия. Правният психологизъм е част от правния реализъм. В България към тези позиции се присъединява и Живко Сталев в книгата си “Нормативната сила на фактическото”. Тези автори изхождат от едно разграничаване между правните и моралните явления. Тази разлика е според вида субективни преживявания. Тук правото се описва с психологически термини.
Моралните явления се опират на преживявания, които са едностранно императивни, тоест налагащи задължения.
А правните явления се опират на преживявания, които хем налагат задължения, тоест те са императивни, но заедно с това приписват и правомощия или права, тоест те са императивно-атрибутивни, задължаващо-приписващи. Правните явления се опират на императивно-атрибутивни преживявания. И в двата случая става дума за преживявания, психологически термин. Тук има една двойствена природа на правните преживявания. И в този смисъл Петражицки смята, че правото е по-ефективен регулатор, има по-важна роля от морала, доколкото стои в защита правата и свободите на личността, докато моралът се отнася до сферата на лукса.
Според тези автори правото възниква, Ж. Сталев го обяснява добре в книгата си - то възниква по силата на склонността на съзнанието да превръща фактическото в нормативно, тоест фактическите отношения между хората постепенно се осъзнават като изисквани, като редни и се осъзнават вече като задължение за определено постъпване. Тогава правото се кодифицира, тоест записва в правни норми, когато започва фактическите отношения да се осъзнават като нормативни.
Тези автори и специално Петражицки въвежда понятието интуитивно право – то изразява представите на личността за справедливост, чрез които се измерва и валидността на позитивното право, конфликта между тях позитивното, писаното право. Представите на личността за справедливост, които се осъзнават като универсално валидни. Интуитивното право е самата правна съвест, правосъзнанието на личността и чрез него се измерва и валидността на позитивното право. Конфликта между тях води до социални сътресения. Терминът интуитивно право е една заслуга на Петражицки, той предлага да се създаде още една дисциплина, която той нарича политика на правото. Политиката на правото описва социалните и психологически следствия от въвеждането на нови правни норми.
Правният психологизъм не отрича факта, че психическия живот се формира под влияние на социални фактори.
Психологическата школа има и едно скандинавско “издание”, което е известно под името скандинавски правен реализъм.
До тук във варианта правен реализъм говорихме за американски реализъм, за психологическата школа на Петражицки, към която се присъединява и нашият известен юрист Живко Сталев и за скандинавски правен реализъм - най-близо е до психологическата школа и може да се каже, че се обособява по чисто географски принцип. По близо е до психологическата школа, защото разглежда правото не като социален факт, а като психологическо явление.
Какви са различията с американския правен реализъм?
Най-общо казано, за американския реализъм правото е дейност или поведение на определена обществена група - юристите, която професионално се занимава с решаване на конфликти. Докато за скандинавските автори същността на правото е в психологичните реакции, които определени правни понятия като право, задължение, вина в техния езиков израз предизвикват в обществото. Най-известният автор тук е А. Хагерщрьом. Според тези автори всички понятия трябва да имат някаква опора в реалността, да се отнасят към реалността, да имат емпирично отнасяне. И в този смислъл правните понятия - право, задължение, валидност имат емпиричен смисъл, доколкото са отнесени към определени психологични реакции, емоции. Според тези автори няма някакво обективно задължение, т.е. независимо от волята на човека. Задължението е само психическо усещане за принуда, да се постъпва по един или друг начин. Този кръг от скандинавски автори се опитват да опишат функционирането на правния ред на емпиричен език с оглед на влиянието на правните понятия върху човешките емоции и поведение. Да опишат функционирането на правния ред на емпиричен език е целта на скандинавските реалисти. Тук ще споменем и името на датският теоретик Алф Рос, които се опитва да опише функционирането на правния ред на емпиричен език, с оглед влиянието на правните понятия върху човешките емоции и поведение. Рос има заслуги в изследването на ролята на правните норми и е автор на собствена система в логиката на нормите.
Последната школа от правния реализъм е т.нар. школа на свободното право. Тук става дума за работи предимно на немски и австрийски автори. Най-известният от тях е Х. Канторович. Програмната му творбата се казва “Борбата за правна наука”(1906 г.). Ще споменем тук и творбата на австрийския автор Е. Ерлих – “Основи на социологията на правото “ (1913г.). Тези автори се застъпват за социологическа ориентация на общата наука за правото. Според Ерлих правото е вътрешен порядък на човешките общности или човешките съюзи, а именно държава, семейство, корпоративни организации. Те също противопоставят живото право на установеното право, установеното чрез закони право. Живото право са фактическите отношения в стопанския, политическия и семейния живот, които се превръщат във фактически правила за постъпване или правни норми в собствен смисъл. В този смисъл установените от държавата норми се различават от тези, които действително регулират човешките отношения, човешкото поведение. Това означава, че една норма може да е установена в закона, но ако тя не действа, не е част от правото, според тези автори. Това е свободното право. Различават се установените от държавата норми от тези, които действително регулират поведението на човешките общности. В този смисъл писаното право е само един от компонентите на съществуващото право според тези автори, то е по-широко понятие, съществуващото право като правилата, които регулират въобще човешките отношения. Според тях правото на съдиите съществува преди установеното, писаното право като практика. Съдиите разполагат със свобода подобна на тази на законодателите. Школата на свободното право с нейната социологическа ориентация понякога се нарича и социологическа юриспруденция, но тук става дума по-скоро за методологична ориентация, а именно свързана с описание на правото чрез средствата на социологията, на емпиричната социология. Социологическата юриспруденция е методологична ориентация в правния реализъм. Тя е свързана с надеждата, че именно социологията, като сравнително нова социална наука, може да опише обществото и неговите закономерности. Социологичното описание на правото предполага то да се разглежда като факт на опита, на социалния опит във взаимоотношенията му с другите социални явления. Правото се разглежда като инструмент за постигането на определени социални цели. Предполага правото да се разглежда емпирично като факт на опита, в него са замесени други социални явления. И правото да се схваща като инструмент за постигането на определени социални цели. С други думи, за тези автори правото е действителните обществените отношения, действителните обществени дела.
Американският автор Роско Паунд е автор и на програма, в която социологичната юриспруденция се разглежда като технология за ефективна организация на обществения живот. Това разбира се е една утопична програма. Тази програма той издига през 1911 г. Тя /програмата/ предполага правото да се създава след пълното социологично изследване на неговите възможни въздействия на правните институции върху обществото. По този начин могат да се открият и факторите, които затрудняват неговата ефективност. Според този автор с подобна програма трябва да се занимава специално Министерство на справедливостта. Не случайно има и критици, които казват, че тези тези американски юристи са израз на отслабването на правото в Съединените щати във времето на мафията, на фамилиите, на Ал Капоне и т.н. /те работят по това време/. Но така или иначе, те смятат, че първо трябва социологически да се изследва обществото, за да се установят възможните въздействия на правото върху него.
Правният реализъм не оказва кой знае какво въздействие върху правните системи, но можем да кажем, че той е в някакъв смисъл една програма за реформа на тези системи, доколкото разкрива, че правото зависи от личната перспектива на юристите на неговото прилагане, той зависи от социалния и психологически фактори. Правният реализъм е по същество критика на съществуващите правни системи, критика от тази позиция.
Сега и няколко думи за т.нар. херменевтична философия на правото /това е финалът на този въпрос/. Най-общо херменевтика означава теория за тълкуването. В този смисъл правната херменевтика може да се разбира по два начина: като теория за тълкуването – и тя формулира правила за тълкуване на правните текстове като част от правната догматика, т.е. представлява една интерпретаивна дисциплина /съвкупност от правила за тълкуване/, но заедно с това тя е и направление в съвременната философия на правото, което издига на преден план като главна цел на изследването на правото разбирането на правните текстове. Херменевтичната философия на правото е приложение на общата философска херменевтика към изследването на правото. Общата философска херменевтика е школа в съвременната философия.Основни представители тук са немският философ от края на 19 век Вилхелм Дилтай, ще споменем като по-съвременен нейн представител немският философ Ханс Г. Гадамер. Книгата на Гадамер се казва “Истина и метод” е издадена на български през 1997г.
Херменевтичната философия акцентира на особения характер на социалните и хуманитарните науки. Според Дилтай имаме едно разграничение по предмет и метод между природните науки и социалните, хуманитарните науки. Правото, правните науки се отнасят към социалните науки. Природните науки изследват природата и основен техен метод е научното обяснение, при което явленията се обясняват, се подвеждат под общ природен закон. Основен метод на социалните и хуманитарните науки е разбирането, което има за цел да обхване смисъла, ценността заложена в съответния текст. Смята се,че продуктът на социалните, на хуманитарните науки е някакъв текст. В този текст са заложени определени ценности и определени смисли или значения. Разбирането представлява обхващане на заложените ценности и смисли в текста. Природните науки изключват ценностите от тяхното разглеждане, докато социалните и хуманитарните науки не могат да ги избегнат. В този смисъл основният проблем е как се извършва разбирането и интерпретацията на текста. Разбиране и интерпретация в случая имат еднакво съдържание.
Можем да кажем, че в правната херменевтика като направление се различават две линии. Едната е хуманитаристка, другата е аналитична. Хуманитаристката линия набляга на традицията на тези немски философи- Гадамер и Дилтай.Тя набляга на разкриването на заложените в правото ценности, докато аналитичната линия (традиция) набляга повече на анализа на езика или на анализа на значенията в текста. Тя често се нарича аналитична философия на правото.
Един виден представител на хуманитаристкото направление е австрийският философ Артур Кауфман. Основно негово съчинение е “Основни проблеми на философията на правото “ от 1994г. Той смята, че текста на закона и правото се отнасят както възможност и действителност. Правото се конструира, създава в херменевтичния акт на разбирането. В разбирането интерпретаторът на текста неизбежно изразява своето отношение към света.То започва от едно начално разбиране, което е последвано от редица приближения, разкриващи смисъла на текста с оглед на конкретната ситуация и на заложените в текста ценности.
Един друг автор също представител на това направление, т. е. на хуманитаристката херменевтика е италианският теоретик Емилио Бети. Той разглежда три вида интерпретация.
1.диагностична / или още разпознаваща/ интерпретация,
2.репродуктивна интерпретация – такава е театралната, художествената, поетичната интерпретация /,когато се интерпретира някакво художествено произведение/,
3.нормативна репродукция /,която я има при правото/ - такава е правната интерпретация, което представлява разкриване на значението на заложените норми в текста. Юридическата интерпретация следва някои канони /или принципи/.
I канон - автономия на текста (или автономия на предмета на интерпретацията). Това означава, че се отричат някакви външни цели по отношение на правото, като например воля на законодателя или полит. воля.
II канон – цялостност, т.е. всяка част от текста се разбира само в светлината на цялото. Цялостност, което в правото означава една хармония, хармонизация на законодателството.
III канон – актуалност – в разбирането на текста интерпретаторът изхожда от собствен опит и от историческата конкретна актуалност.
IV канон – адекватност – приспособяване на правото към изискванията на живота.
Това са каноните, които този италиански мислител извежда и се отнасят до интерпретацията.
Тези автори съсредоточават част от своя интерес само към един аспект от правното познание – към интерпретацията на нормите, като пропускат други, затова можем да кажем,че те са в някаква степен едностранчиви.
Може би по-близко до реалността е аналитичната херменевтика, която набляга върху езика на правото и езика на правните нормативни системи. Нейната цел е разкриването на конкретните значения, не толкова на заложените ценности в правните текстове.
До тук можем да кажем, че говорихме за водещите школи, които можем да наречем класически в съвременната философия на правото. Тук главният проблем беше отношението между право и морал, как може да бъде разбирано правото в светлината на морала и тук естествено влизаше и психологическата проблематика.
През последните години на 20 век много по-актуален стана проблемът за ролята и мястото на правото в обществото като цяло от политическа, икономическа и други гледни точки. Основният акцент е вече изместен и затова следващият въпрос е посветен на ролята на правото в обществото, където имаме две линии на неговото разглеждане. Едната е наречена модернистка, а другата постмодернистка.
3.Модернизъм и постмо-дернизъм в съвременната философия на правото: диалогични (дискурсивни) концепции (Н. Луман, Г.Тюбнер, Ю.Хабермас), икономическа школа в правото, критически изследвания на правото.
Тук има два аспекта на този проблем. Първо трябва да поясним термините модернизъм и посмодернизъм. Казахме,че става дума за преместване на акцента в дискусиите за същността на правото. Разглежда се вече не е отношението на правото към морала, а ролята на правото в съвременното общество. В този смисъл модернизмът и постмодернизмът са не само два типа философстване или два типа философски позиции, но те съответстват и на два етапа в развитието на съвременните общества. Модернизмът съответства на т.нар. индустриално общество, в което основен фактор е националната държава, докато постмодернизмът съотвества на постиндустриалното (глобалното) общество или на съвременните най-развити общества, в които се реализират два основни процеса (закономерности):
1.т. нар. функционална диференциация ( функционално разделяне)- това означава разделянето на съвременното общество на автономни подсистеми -стопанство, наука, образование, армия, органи на реда и т.н. Тези подсистеми могат взаимно да си сътрудничат , но и да влизат в конкурентни отношения. Ако индустриалното общество е така да се каже пирамидално, има формата на пирамида, то отгоре, на върха на тази пирамида стоят органите на националната държава, то постиндустриалното общество в сферата на неговата функционална диференциация е по-скоро полицентрично или има много центрове, то е разделено на множество конкуриращи се подсистеми. И така преминава се от моноцентрична към полицентрична структура на обществото. Обществото се разделя на множество конкуриращи се подсистеми, всяко от която има своя собствена цел, организационна структура, образци на комуникиране и със своя собствена логика на развитие.
Един от съвременните философи на правото от постиндустриалната епоха е немският философ и социолог Николас Луман (N. Luhman). През 1983г. излиза неговата “Социология на правото”. Според него функционалната диференциация е главният мотор на обществената еволюция в съвременните развити общества. С преминаването от моноцентрична към полицентрична структура на обществото нараства автономията на обществените подсистеми, съответно се ограничава монопола за взимане на решения на националната държава. Правото в неговия класически вариант е нагодено именно към потребностите на националната държава, функционира в национални граници, ограничава монопола за вземане на решения на националната държава.
2. културна и етническа диференциация – характеризира също тези постмодерни общества. Осъществява се чрез новите средства за комуникация, които глобализират света, но съществременно и го разделят.
От тези два социални процеса се поражда и основната дилема на постиндустриалните общества. Тази дилема е следната: нараства потребността от управление на обществото, поради сложността на обществените системи, а с нарастването на потребността от управление нараства и потребността от интеграция на обществото, но същевременно намалява ефективността на управлението.
Модернизмът като термин възниква първо в теорията на изкуството, но после се пренася и във философията. С какво се характеризира доктрината (идеологията ) на модернизма? Той е свързан с Европейското просвещение ( класическия 18 век в Европа), с ценностите на Европейското просвещение. Можем да посочим две основни ценности на Просвещението – науката и техниката, които се явяват основа за рационализиране обществените отношения. Те са основа и на социалния прогрес. Можем да наречем това сциентизъм. Сциентизъм идва от английското “science”[`saiəns] – наука, т.е науката и техниката основа на социалния прогрес, основен модел ( образец) на социалния прогрес.
Съществува още един важен аспект, който е свързан с тяхната претенция за универсален характер, с това, че няма друг образец на социалния прогрес. Можем да наречем това методологичен натурализъм, което означава, че науката и техниката задават универсални образци на социалните отношения.
Според модернизма разумът, природата, обществото, човек са подчинени на едни и същи закони и тези закони са универсални (чинени на едни и същи универсални закони).
За философските основания на модернизма пише британският философ и социален мислител Стивън Тулмин в книгата си “Космополис” , с подзаглавие “Скритата програма на модерността”.
Във философията на правото модернистката гледна точка е свързана с една технологична концепция за правото. Правото се разглежда като техника или инструментално средство за регулация на обществените отношения.
В модернистката идеология основна ценност има инструменталната рационалност. Какво означава рационалност? Идва от латинското “ratio”, което означава пропорция. Рационалността е определена характеристика на човешката дейност, която е свързана с отношението между средствата и целите на тази дейност. При инструменталната рационалност имаме постигането на най-добрите цели с минимални средства , а това още го наричаме ефективност. На постигането на максимални цели, с минимални средства ( т.е. на инструменталаната рационалност)
е подчинена цялата капиталистическа икономика. Тази ценност е основна и за Просвещението и за модернизма. Правото се разглежда именно в инструментален смисъл –като техника или като технология за регулация на социалните отношения.Докато постмодернизмът представлява критическо преразглеждане на ценностите на модернизма. Постмодернизмът отхвърля крайния индивидуализъм (характерен за модернизма ), отхвърля още и ориентацията към инструменталната рационалност.
Постмодернизмът не е толкова алтернатива, колкото критика, колкото опит за критическо преосмисляне на ценностите на модернизма. От гледна точка на постмодернизма правото се разглежда като диалог. То се натоварва с определени диалогични функции, натоварва се с тъсенето на диалогично разрешаване на социалните проблеми. В този смисъл говорим и за диалогични концепции за правото. Диалогично да се търси споразумение при разрешаване на социалните проблеми ( диалогична регулация на социалните проблеми).
Постмодернизмът отхвърля тези основни принципи на модернизма, отхвърля сциентизма, защото казва, че има и други форми на рационалност, отхвърля едностранчивото поклонение на научната рационалност, отхвърля и методолог-ния натурализъм.
Кои са критическите аргументи срещу технологичните теории за правото ( именно модернистки)? Смята се, че те още в края на 20 век са станали анахронизъм, защото инструменталната рационалност не може да бъде универсална мяра за общественото поведение. Модернизмът подхранва и консерватизма на юридическия елит. Така изолира правните науки от другите науки. Той е нагоден към потребностите на националната държава,а тя сама по себе си вече е станала анахронизъм в глобалната епоха. Модернистките концепции са нагодени към потребностите на националната държава. Когато говорим за тези концепции, имаме предвид преди всичко правният позитивизъм, но заедно с това можем да подредим и правният реализъм, доколкото и той има такива схващания. Това са технологичните концепции за правото – правния позитивизъм и правния реализъм. Модернистките концепции за правото не могат да решат и основната дилема на съвременните общества /както казахме , нарастваща потребност от управление и намаляваща ефективност на управлението/. Тази дилема не се решава нито с либерални методи, нито по някакъв друг начин.
Какво се предлага в отговор, ще споменем накратко. Никълъс Луман и немският автор Герхард Тюбнер разглеждат правото като саморазвиваща се система, като заимстват един термин от съвременната теория на системите. Този термин идва от латински и означава “саморазвитие”, “самоорганизация”. “Аутопойезис” е саморазвитие и самоорганизация едновременно. Правото е такава саморазвиваща се система или аутопойезисна система – това е система, която сама изгражда елементите , от които е съставена и сама управлява своите собствени операции. Този термин е въведен, за да се разграничат живите системи от машините, от неживите системи, които не се управляват сами. Тези автори ( Н. Луман и Г.Тюбнер ) смятат, че този термин може да се използва и в социалните науки.
Четири са основните характеристики на саморазвиващите се системи?
1. саморепродукция – означава, че тези системи сами създават елементите, от които се изграждат;
2. самоотнасяне - операциите в тази система са свързани само с други операции на същата система;
3. самоорганизация - системите сами организират своите структури;
4. саморегулация - системите сами управляват своите операции.
Правото като една обществена система от този вид ,самостоятелно и без външна намеса,създава свои организационни структури и институционални образци, свои регулативни образци ( механизми) и системи от норми.
Основен въпрос при тази концепция е, дали тази автономия не заплашва правата на личността. Те не могат съвсем точно да отговорят на този въпрос. Трябва да се предвидят възможности за ограничаване на автономията.
Друг автор, които ще споменем в тази вразка като диалогични концепции за правото, е Юрген Хабермас/ вече споменат във връзка с теориите за естественото право/. Той е немски философ и един от най- авторитетните съвременни философи. На български са издадени много негови книги, но доправото се отнася книгата му “ Морал. Право.Демокрация” от 1994 г. Хабермас различава инструменталната рационалност и съответно инструменталните действия от комуникативната рационалност и съответния тип комуникативно-целеви действия. Комуникативните действия са свързани с разшитяване на свободната от натиск комуникация, при която се цели постигането на споразумение, на социален консенсус между участниците в обществените конфликти.
Инструменталната рационалност е характерна за икономиката, за бюрокрацията, които преследват ефективност на всяка цена. Те се опитват да подчинят цялото общество. Комуникативната рационалност се опира на ценности и е характерна за обществото и за културата.Според Хабермас правото трябва да следва именно такъв модел. Той нарича правото от такъв модел институция. Правото трябва да следва модела на комуникативната рационалност, а именно да се търси консенсусно решаване на обществените конфликти. За тази цел адресатите на правото трябва да станат и негови творци. Това се осъществява в условията на либералната демокрация.
С други думи , тези концепции за правото не са алтернатива, а опит за критическо поправяне на модернистките концепции за правото, за критическо тяхно преосмисляне.
Същото важи и за още две школи. Едната е т. нар. икономическа школа, която е особено популярна през последните години. Тук ще цитираме името на един американски автор - Робърт Познер и неговото произведение “Проблеми на юриспруденцията” от 1990г. Той и други автори, представители на икономическата школа в /или на/правото, осъществяват анализ на правото в икономическите категории на печалба и загуба, като богатството на обществото се разбира в най-широк смисъл. То може да бъде материално( монетарно)- парично измеримо, но може да бъде и нематериално(някакъв друг тип ценности). Важно е да се запитаме, може ли правото да бъде ефективно в икономически смисъл. Смята се, че правото се стреми към максимизация на общественото богатство. Според тези автори правото е натоварено с такива цели.
Другата школа е т.нар. критическа школа за /на/ правото (или критически изследвания на правото). Нейните представители смятат, че трябва да бъде отхвърлен правният позитивизъм, защото той влече един краен социален детерминизъм. Детерминизмът е концепция, според която всяко нещо е причинно обусловено, причинно определено. Позитивисткото виждане за правото влече един такъв детерминизъм. Тези автори настояват на случайността на социалния живот и на социалните институции. Те изтъкват и зависимостта на правото от идеологически, психологически и светогледни фактори, която зависимост често е подчинявана.
Най-общо описахме до тук съвременните щрихи на съвременните концепции на философията на правото. Всяка една концепция акцентира на определена страна, на определен тип битие на правото, а то трябва да бъде разглеждано в неговото единство.
Правото като онтологически сложно явление: типове битие (нормативно, социално, психично, аксиологично)
Съществуват 4 типа битие на правото: нормативно; социално; психично и аксиологическо.
І. Нормативното битие на правото е най-важното. Правото е система от правни норми, които се извличат чрез тълкуване на разпоредбите на нормативните актове. Разпоредбата е основната единица на нормативния акт. От разпоредбите се извличат нормите като елементите на една норма могат да се намират в различни разпоредби. Правните норми са вид директиви – това са всички изрази или актове, които осъществяват въздействие върху човешкото поведение – заповеди, съвети, поучения, норми, препоръки. За разлика от всички останали директиви нормите регулират категорично и относително постоянно поведение и са постановени от авторитет, който има възможност да изисква спазването им. Всички те са забрани или предписания за определено поведение и имат задължаваща сила по отношение на поведението. Тяхната структура се изразява чрез условни изречения от типа:
“ трябва да е така, че ако са налице някакви свойства (Q), при настъпването на някакви обстоятелства (С), то от адресата се изисква за извърши (или да не извърши) действието (D)”, т.е свеждат се до
“трябва така, че Q С, то D”
-първата част е хипотезата, която задава областта на приложение на нормата
-втората част (действието) е неговата диспозиция – може да е действие или бездействие
- не всички норми могат да се открият в текста и да са подредени в този вид – това е в общият случай, а в останалите случаи се свеждат до такъв вид.
Областта на приложение са всички възможни ситуации, в които може да се озове адресата А и класът на неговите възможни действия Д се разделя на област на:
- задължителни действия
- забранени действия
ІІ. Социологическо битие на правото (правото като социален факт)
Социалността на правото е негово съществено качество. То се отнася до субекти, които са страни в определени разпределителни и разменни правоотношения и те са носители на определени интереси.
Социалността намира израз и във валидността на правото, в създаването на апарат за принуда.
Правото носи в себе си социалната структура на обществото. Съществуват различни становища по отношение социалната структура на обществото. Преди време под понятието класи се разбираше обществените социални групи, имащи общо място в разпределението на благата. Понастоящем надделява тезата, че класовостта на правото е само качествено състояние на неговатасоциалност. То се развива по посока към защита на общосоциалните ценности, на общосоциалните интереси.
Правото предлага формално равна мяра за третиране на лица, имащи различни позиции към благата и тяхното разпределение. И за да е социално справедливо, то трябва понякога да отстъпи от принципа на равната мяра и да даде определени предимства зо понасяне на социалните щети – това става под формата на особени права и привилегии. Тогава именно правото се доказва като общо благо, което стои над частните корпоративни интереси.
Понятието за справедливост се определя по отношение на неговия антипод – на несправедливостта. И тук ролята на правото да уравновесява тези отношения.
ІІІ. Психично битие на правото
Създаването на правото е обусловено от психически процесив съзнанието на законодателите и правоприложителите. Правните норми имат психично битие при акта на тълкуване на правните текстове. Битието на нормата е в човешката психика, в човешкото съзнание. Именно психичното битие е необходимо условие за реализиране и на правните норми, и социалното битие на правото.
Друг негов аспект е понятието интуитивно право – то се въвежда от психологическата школа. Това са представите за справедливост на индивида, които не зависят от каквито и да е нормативни факти. Интуитивното право се преживява като универсално валидно – няма национални граници, като израз на принципа за справедливостта. Тъй като не е затворено в национални граници не е толкова изменчиво, колкото установеното право.
ІV. Аксиологическо битие
То изразява същността на правото като ценност и реализация на определени ценности. Ценностите на правото са свързани с приниципа на справедливостта и разпределението на благата. Ценностите се създават в акта на оценката, която е резултата на целенасочен познавателен процес. Аксиологическото битие се прояваява и във факта, че в основата на всяка норма стоят оценки на социални факти, които законодателят дава, а също и определени цели. Прилагането на правото е реализация на тези ценности. Друг аспект е ролята на правото като израз на културата, доколкото състоянието на правната система се определя от равнището на културата. Културата по същество е свят от ценности.
5. Нормативно битие на правото
Нормативното битие на правото е най-важното. Правото е система от правни норми, които се извличат чрез тълкуване на разпоредбите на нормативните актове. Разпоредбата е основната единица на нормативния акт. От разпоредбите се извличат нормите като елементите на една норма могат да се намират в различни разпоредби. Правните норми са вид директиви – това са всички изрази или актове, които осъществяват въздействие върху човешкото поведение – заповеди, съвети, поучения, норми, препоръки. За разлика от всички останали директиви нормите регулират категорично и относително постоянно поведение и са постановени от авторитет, който има възможност да изисква спазването им. Всички те са забрани или предписания за определено поведение и имат задължаваща сила по отношение на поведението. Тяхната структура се изразява чрез условни изречения от типа:
“ трябва да е така, че ако са налице някакви свойства (Q), при настъпването на някакви обстоятелства (С), то от адресата се изисква за извърши (или да не извърши) действието (D)”, т.е свеждат се до
“трябва така, че Q С, то D”
-първата част е хипотезата, коята задава областта на приложение на нормата
-втората част (действието) е неговата диспозиция – може да е действие или бездействие
не всички норми могат да се открият в текста и да са подредени в този вид – това е в общият случай, а в останалите случаи се свеждат до такъв вид.
Областта на приложение са всички възможни ситуации, в които може да се озове адресата А и класът на неговите възможни действия Д се разделя на област на:
-задължителни действия
-забранени действия
Видове норми - те могат да се разграничат на
1.общи – тези, чийто адресат е определен чрез общи характеристики;
2.единични – такива, които са насочени към конкретни личности;
естествено е нормите да бъдат общи, но освен това те могат да са:
3.абстрактни – предписват на адресата да постъпват по определен начин многократно, ако са налице дадени обстоятелства;
4.конкретни – предписват еднократно постъпване;
Философски концепции за съществуването на нормите
І. Лингвистична – според нея нормите са езикови образувания – те са резултат от прескриптивната (предписатерна) употреба на езика
ІІ. Идеалистична (платонистка) - тя разглежда нормите като идеални образци, отнасящи се до дължимото поведение
ІІІ. Натуралистка – разглежда нормите като социално отношение между нормативния авторитет и адресата на нормата
ІV. Перформативна – разглежда нормите като решения ( от perform – така се наричат всички езикови изрази, чрез които се извършва действие – даване на име, сключване на облог). Според тази концепция нормите са решения на нормативния авторитет – това са действия, които се изразяват чрез изречения. Изреченията са израз на решението, следователно нормата се състои от два компонента – решение и изречение, с което е изразено. Тази концепция се нар. още нелингвистична.
Със същността на нормите е свързана тяхната валидност и действие – понятия:
1.една норма е валидна, когато е задължаваща, т.е има обвързваща сила. Не е задължително да бъде постановена, а когато се спазва;
2.системно понятие – една норма действа, ако е част от действаща нормативна система, т.е ако е постановена;
3.фактическо понятие – нормата е валидна, когато се прилага за решаването на дела, казуси, т.е когато е приложима. Вече отменени нормимогат да се прилагат към действия, извършени в предишен период. Това означава, че периодът на съществуване на нормата в дадена нормативна система не се покрива с периода на нейното действие (нейната приложимост);
4.аксилогическо понятие – нормата действа, когато се приема за позитивно ценна. То служи за тълкуване, когато се водим от духа на закона;
Нормите могат да бъдат обосновавани и чрез авторитета, и чрез тяхната позитивна ценност, която служи за ориентир при тълкуването. Можем да кажем, че нормите сами по себе си не са истинни или неистинни, което затруднява изследването на логическото отношение между тях. Самата норма е налице или не е налице в дадена нормативна система.
11. ДОКАЗАТЕЛСТВО И OПРОВЕРЖЕНИЕ
Логическите закони изразяват основната дейност на човешкото мислене.Неговата последователност, обоснованост, непротиворечивост, адекватност. От логическа гледна точка те са такива изрази, които са истинни за всички стойности на съставящите ги променливи. Логиката има методи, за да останови кои изрази са закони и кои – не. Законите са дедуктивни схеми, или умозаключения, при които винаги се съхранява истинността.
Доказването е процедура, която се състои в подбор на основания , или доводи за доказването на определен тезис. От логическа гледна точка доказателствата биват дедуктивни и индуктивни.
ДЕДУКТИВНИ – преки и непреки.
ПРЕКИ – тези доказателства, при които тезиса следва от основанията.
СЛЕДВАНЕ – предаването на истинността. Ако основанията са истинни, то тезиса също е истинен. Ако някакво твърдение влече някакво следствие и се признае, че твърдението е истинно, то следва да признаем истинността на неговото следствие.
Във формалните науки доказателствата се извършват по този модус – МОДУС ПОНЕНС, утвърждаващ – схема на прякото доказателство. Ако е приета за истинна някаква аксиома, то трябва да приемем за истина и следствието от нея.
НЕПРЯКОТО ДОКАЗАТЕЛСТВО се реализира по два начина:
-утвърждаващо – доказва се чрез допускане на противното, антитезиса; Използваме ДИЗЮНКЦИЯ – допускаме че е верен антитезиса. Тезиса и антитезиса изчерпват всички възможни решения. Извеждаме някакво следствие от антитезиса, за който сме допуснали, че е верен. И ако следствието не е вярно, това означава, че не е вярно допускането. Дезюнкцията предава истинността. Ако допускането не е вярно, следва да е верен тезиса. Тук имаме доказателство с допускане на противното. Отхвърляне на антитезиса .
-Вторият вид непряко доказателство – РАЗДЕЛИТЕЛНО. Използва се при проверката на версии и хипотези на съдебното разследване. Тук основната предпоставка – ТЕЗИСЪТ е в конкуренция в различни други решения. Това са възможните решения, които изпитваме с дизюнкция. Проверяваме последователно останалите решения и установяваме, че не са верни, остава да е верен тезиса. Това е доказване чрез изключване на всички възможности, докато остане една – която доказваме.
Непрякото доказателство трябва да се съчетае с прякото. Това, че сме изключили всички възможности, не ни освобождава да доказваме пряко тезиса. Необходимо е да сме сигурни, че всички възможни версии са допуснати, само тогава извода е логически сигурен.
ИНДУКТИВНИ доказателства –
-ПРЕКИ - тезисът е само вероятен с оглед на основанието. От тезисът се извежда някакво следствие, което е вярно, но тезисът не е достатъчен да го докаже.
НЕПРЕКИ –
Какви са логическите изисквания към доказателствата:
Изисквания към тезисът:
-Т трябва да е определен и формулиран ясно и точно;
-Изисквания за неизменност на Т – да не се отстъпва от него в процеса на аргументацията; да бъде неизменен.
ПРАВИЛА ЗА ДОВОДИТЕ И ОСНОВАНИЯТА:
-Те да бъдат истинни и доказани твърдения;
-Да бъдат доказани автономни, независимо от тезиса – да не се допуска кръг в доказателството – доказваме тезиса чрез доводите и доводите – чрез тезиса.
-Да не си противоречат основанията или доводите;
-Да бъдат достатъчни за извеждане на тезиса.
При нарушаване на тези правила се получават грешки в доказателствата. Но грешките могат да бъдат и съзнателно използвани в спора.
Но логически строго, логически сигурно може да бъде само опровержението. Отрицаващ модус - МОДУС ТОЛЕНС. Докато потвърждението, не е логически сигурно, защото основания може да имат както истинни, така и неистинни заключения. Потвърждение имаме, когато следствията водят само до вероятност на тезиса. Те не са логически сигурни.
Един от съвременните философи – Карл Попар препоръчва учените да се стремят преди всичко към опровержения, защото само те са логически коректни, логически правилни. Докато потвърждението води само до вероятност, и ни принуждава да приемем за истинно нещо, което не е доказано, което само по себе си е догматизъм. Това означава, че тезисът не може да бъде логически строго доказан само чрез проверка на неговите следствия. Следователно необходим е акцент върху опровержението. Но опровержението не заема централно място в съдебната дискусия. Могат да бъдат опровергавани конкурентни версии, версиите на другата страна. Но основната версия трябва да бъде пряко доказана.
Разглеждаме разликата между ДОКАЗАТЕЛСТВО В ПРАВОТО и ДОКАЗАТЕЛСТВО ОТ ЛОГИЧЕСКА ГЛЕДНА ТОЧКА.
ДОКАЗАТЕЛСТВО В ПРАВОТО – Фактическите данни, които са свързани с обстоятелствата по дадено дело, допринасят за тяхното изясняване и са установени по специален ред, свързани са със съответни процесуални правила. Източниците на доказателствата се наричат доказателствени средства. За разликата между логическия характер и юридическия характер на доказателството – логическото понятие е доказване - процес на познавателна дейност, за разлика от доказателствата. А те могат да бъдат първични, вторични, преки и косвени доказателства, с оглед връзката им с главния факт на доказване.
12. ЮРИДИЧЕСКА АРГУМЕНТАЦИЯ
Съзнателно използваните логически грешки се наричат софизми, уловки, с цел постигане успех в дискусията. Софистите са странстващи учители по красноречие в древността, които учели своите ученици как умишлено да злоупотребяват с логиката, с цел на всяка цена да наложат своята позиция в спора.
Цел на рационалната дискусия: Класическото виждане е, че само в дискусията се ражда истината. Попар критикува това твърдение. Той смята, че това се позовава на един мит за рамките – дискусията е общо търсене на истината и тя е една и заедно с това страните в дискусията трябва взаимно да признават своите аргументи. Попар смята, че истината не е една. В дискусията страните не трябва да признават взаимно своите доводи. Дискусията е толкова по-плодотворна, колкото по-голяма пропаст има между страните. Главното е критичност спрямо всеки довод, като е необходимо да се подлага на критическа проверка. Главното в рационалната дискусия е плурализма на мненията и критичността - подлагането на критическа проверка.
Във връзка съсъ дискусията е развита и тезата на белгийския философ – Перелман. Основна книга – „Новата риторика” 1958 год. Тезата му е че в съдебните дебати са допустими всички средства – те са предимно риторика и са насочени към убеждаване на публиката, а не към обективно изследване на истината. Той смята, че юридическата аргументация не се подчинява на строги логически правила, защото тя е обвързана с ценности. Рационалността на аргументацията се измерва с нейната убеждаваща сила, с одобрението на публиката, съдебни заседатели. Обосноваването чрез позоваване на ценности, според Перелман, е било пренебрегвано в логико-анлитичните интерпретации на правната логика. Опитва се да създаде една класификация на неформалните логически аргументи, която е разширяване на традиционната логика. Класификация на неформалните логически аргументи, които се опират на съдържателни връзки по между си.
По отношение на съдебна аргументация можем да говорим за два нейни аспекта, две нейни страни - реална и прагматическа:
- реална е аргументацията с оглед на истината, която се опира на истинни и релевантни на тезиса основания. Използва предимно логически средства – различни типове умозаключения.
- прагматическа аргументация – прагматиката е свързана с определени човешки цели, които са свързани с употребата на дадени езикови термини. Прагматическа аргументация - нейна цел не е истината, а убеждението. Тя търси реализация чрез признаване от публиката. Може да се каже,че ако док-вата са обективно значими те трябва да имат и убеждаваща сила. Тези два аспекта не си противореча. Не може да се изключи и личностния фактор в аргументацията В нея има силни доводи от сферата на морала, на представите за справедливост, на обществените ценности и традиции. В съда доминира реалната аргументация, доколкото в съда доминира истината, обосноваността на решението. Доминира и се налага реална е аргументацията, но това не изключва прагматическа аргументация. Това може да се илюстрира с малка екскурзия из уловките в съдебната дискусия. Логическите грешки, когато съзнателно се използват с цел успех в дискусията се наричат софизми. Уловките са набор от средства за постигане на всяка цена на успех в дискусията, на налагане на собствената теза. Уловките са логически и психологически.
Проблем е тяхната морална допустимост. Шопенхауер „ЕРИСТИКА – изкуството на спора”. Шопенхауер смята, че на уловките трябва да се отговаря с още по-умели, крайни, остроумни уловки – важи повече за адвокатската защита.
Някои по-важни логически уловки – те са нарушения на правилата на доказателствата, за които говорим. Правилата за тезиса са изисквания за определеност на тезиса и изискване за неизменност на тезиса.
1.Подмяна на тезиса – частична или пълна, в следствие на негово разширяване, свиване, на преднамерено отстъпване от него. /Пример: Можем да искаме да докажем, че всички политици крадат, пък да се позовем на един или два случая и накрая да доказваме тезата, че има политици, които крадат, което е различно от тезата, че всички политици крадат - едно е общо, а другото е частно.
2.Т. нар - Предпоставяне на основанието – когато за основание се привличат недоказани, произволно взети положения, субективни или непотвърдени мнения. Това „Предпоставяне на основанието може да се използва и като уловка, когато се прави умишлено привличане на тези непотвърдени мнения,
3.Основна грешка – представяне на лъжлив довод за истинен и на тази основа искаме признаването на тезиса.
4.Кръг в доказателството – чрез тезиса доказваме основанието, а чрез основанието тезиса – превръща се в уловка, когато недоказани доводи се използват за доказване на недоказания тезис и обратно
5.Обърнато док-во – когато по-малко и непотвърдена мисъл се взема за довод, а тезисът е по-вероятен по-силно потвърден.
6.Дамски аргумент – избиране на най-нелепото от всички мислени решения на въпроса с цел да се противопостави на нашето и да се превърне в лесна на мишена за оборване. /Пример: От партия Атака предложиха конфискуване на всички незаконно придобити имоти, а ги обвиниха, че искат национализация./
7.Адвокатски довод – използване на някаква невнимателност или разсейване на противника, негово заблуждение, на което ние се опираме, за да обосновем своята теза
8.Многовъпросие – форма на адвокатския довод – софистът, задава въпрос, който допуска само уклончив или обстоятелствен отговор, а изисква пряк отговор само с ДА или НЕ и използва колебанието на опонента в своя полза.
Психологически уловки:
1Аргументът със силата – идва още от древността - свързана със заплаха със санкции при поддържането на определена теза определена теза.
2.Аргумента към човека – може да има две форма 1- крайно неморална към човека, когато изсипваме обиди към човека, за да го дискредитираме; 2 – аргумент посочване на противоречие между думи и дела, нарича се аргумент към човек свързан с обстоятелствата.
3.Механичното сриване на спора – бягството от спора.
4.Позоваване лъжли срам – изтъква се, че прокарваната теза е нещо отдавна известно, познато,доказано от науката и разчитаме на неудобството на опонента да го отрече.
5.Внушението – подходяща, интонация. мимика жестове, подходящи примери
6.Подмазване на опонента с цел да се притъпи вниманието и критическата му реакция /започване на речта, с това че много уважаваме опонента, а това дали е така/
По въпросите на съдебната риторика е писал проф. Величко Руменчев.
Как да противодействаме на уловките в дискусията:
Да съхраняваме спокойствие и самообладание, да обхващаме едновременно в съзнанието си хода на целия спор, цялото съдържание на проблема, да си изясняваме отстоявания тезис пункт по пункт и доказателствената му подкрепа. Да не спорим без нужда, за да не влошаваме отношенията в спора.
Уловките имат различно място при различните страни в съдебната дискусия. Много по-голямо е мястото им в адвокатската защита и по-малко в речта на прокурора. Съдебната дискусия не би трябвало да се стреми към модела на една предметна и съдържателна дискусия, която представлява колективно търсене на истината водена с лоялни методи и при еднакви правила за всички страни в нея. Алан Хътчинсън – пише за юридическата дискусия.
15. Юридическите решения:
Какви типове ЮР могат де изтъкнат – съдебните решения могат да бъдат сведени до два вида. 1. Утвърждаване на факти и 2. Установяване, че те принадлежат към областта на приложение на дадена норма – решение за нормативната квалификация на определени действия.
В някои книги 2. се разглежда като се въвежда един технически термин – повеждане на факта под нормата - Субсункцията. Това е мисловната крачка при която се утвърждава, че дадения случай или казус един от тези към които се отнася дадена правна норма. Това означава, че установяваме, че са настъпили обстоятелства, определени в нейната област на приложение и че те се отнасят до адресат от определените в нормата свойства – настъпили са обстоятелствата и откриваме техния адресат. Субсункцията означава да се изисква от нега да извърши или не дадено действие. В случая от общата норма се извежда единичната, отнесена към конкретен казус. В нейното приложение нормата се конкретизира и действието е определено само в общи рамки.
При наказателен процес и има предвидена санкция тя е определена в някакви граници, съдията извършва определен избор, като неговото решение да рационално съгласувано с волята на законодателя. Той трябва да се ориентира в йерархията на нормите в тяхното подреждане, да решава противоречия м/у тях.
15. Юридически решения
ЮР са освен тези, които взема съда, са и решения на законодателя, които биват – постановяне на норми, отмяна на норми, решения на конфликти м/у норми, установяване на йерархия на норми.
Рационалност на съдебните решения – рационални са когато са добре обосновани. Някои автор се опитват да разглеждат рационалността на решенията в един инструментален смисъл като са ориентирани към постигане на целите с минимални средства. Но това едва ли може да е основен критерий. Рационалността на съдебните решения следва един по-умерен принцип. Пр-па за минимизиране на максималната възможна загуба. Избор на най-адекватното решение с цел минимизиране на максималната възможна загуба.
16. Факт и хипотеза в съдебното изследване
Философската теория на познанието има няколко основни проблема
Пр-ма за същност и структура на познанието
Източници – сетивен опит и разум, степени и форми на познанието
Генезис на познанието – как се достига до знанието
Граници на познанието – кое може да е познаваема
Истинност и обективност на познанието
Познанието е в процес на взаимодействие м/и субект и обект. Социално обусловен процес Резултата на познанието – знанието се разглежда като система от обосновани истинни убеждения. Достигаме и до частта, която се отнася до правото - разглежда правното познание. Познанието на самото право, което се извлича чрез тълкуване на правните текстове.
Основни ф-ми на правното познание – вероятност и достоверност, юридическа истина, познанието на света на правните норми чрез тълкуването, като проблем. Правното познание се различава съществено от научното по няколко елемента:
- правното познание е определено от процедурни правила, докато научното е свободно
- правното познание по необходимост то трябва да завърши с решение, дори то да е негативно
- правното познание има ограничение при установяване на факти. Тези ограничения ся свързани с източниците – доказателствените средства, които определят допустимостта на доказатествата. Научното изследване се занимава с класове от типични явления, а съдебното с единични, конкретни вече станали факти., които не могат да се повтарят. Класическите научни методи на експеримента, наблюдение имат ограничена приложимост в съдебното изследване.
Същност на съдебното изследване от логическа теоретико-познавателна гледна точка. съдебното изследване e цялата дейност на правораздавателните органи – следствие, съд, прокуратура, която се осъществява с цел познание на обективната истина по дадено дело.
Три форми на съдебното изследване
1. Събиране на доказателствата –откриване, фиксиране, изземване запазване
2. Изследване на доказателствата – натрупват се познание за тяхното съдържание, извлича се скрита в тях информация, откриват се пътища към нови доказателства.
3. Оценка на доказателства – логически мисловен процес за определяна на тяхната роля в установяване на обективната истина. При този процес се формират заключения за допустимост на доказателствата, за тяхната относимост към предмета на доказване, за връзки и съгласуваност м/у тях, за ценността им в системата от доказателство по дадено дело. Оценката е краен резултат от цялостно проучване на фактите. Чрез проверка на подкрепени в най-висока степен хипотези. Всички форми на съдебното изследване се осъществяват чрез издигане и проверка на хипотези. Хипотезата е форма на вероятно, предположително знание. От хипотезата се извлича някакво следствие – форма на вероятно знание. Заключението в полза на тази хипотеза може да изразява само нейната вероятност. Хипотезата се проверява чрез извеждане на опитнопроверими следствия и при това се осъществява селекция на хипотези, при търсене на най-адекватната от тях. Ако следствието не се потвърждава, то хипотезата се опровергава – ако не е вярно следствието – не е вярна и хипотезата. Така се отхвърлят и селектират хипотезите – чрез извеждане на следствия и тяхната проверка.
Каква е ролята на фактите в съдебното изследване. Фактите ни се представят като твърдения за факти – нашето знание за единични събития или действия, за предмети ли явления, за които е характерно врем, място и условия. Фактите са основа за издигане и проверка на хипотезите. В/у образа на фактите могат да повлияят – предположения, предубеждения Как може да се противодейства с/у насилието на субективните факти. Процесуалните правила не позволяват вземане на решения на основата на предположения или на непотвърдени данни /чл. 303 ал. 1 НПК/ Тези отменителни основания са процесуалната гаранция за обективност, но трябва да се търсят допълнителни процедури з проверка на хипотезите с оглед селекцията действителното съдържание на фактите. Самите твърдения за факти могат да имат хипотетичен характер само в началото на съдебното изследване, а установяването им ги превръща в категорични истинни доводи в съда.
И в съдебното изследване господства един от основните научни методи – методът на хипотезите или хипотетико-дедуктивен метод. Това означава издигане на хипотези или версии и извеждане на дедуктивни следствия от тях, проверка на хипотезите в опита, което води до развитие или отпадане, опровержение на хипотезите. В издигането, развитието или опровержението на хипотезите участва два основни логически метода:
- анализ на факти, разкриване на общото м/у, на тяхната относимост към предмета на делото.
- синтез на фактите – свързването им в единна и непротиворечива система, реконструиране на причинно-следствени връзки м/у тях, при което се търси особеното, специфичното, което характеризира фактите и зависимостите м/у тях. Установените от съда факти в наказателните дела факти се наричат улики. Но ако една улика може да бъде обяснена по повече от един начин тя не бива да се използва в доказателствата.
Критерии за рационалност на хипотезите в съдебното изследване:
Обективност на съдебното изследване – непредубеден подход към фактите, чрез комбиниране на различни източници, методи за проверка на фактите.
Обяснителната сила на хипотезите – да обясняват всички събрани доказателства;
Да се формулират всички възможни хипотези при конкретните условия с оглед на събраните начални данни на изследването.
Проверимост на хипотезите чрез събрани по законов ред доказателства и пряка връзка с главния предмет на доказване. Проверката хипотезите се осъществява чрез потвърждение или опровержение. Ако остане само една хипотеза трябва да бъде изключена възможността на всички останали предположения. Но и самата останала последна хипотеза подлежи на пряко доказателство.
Що се отнася до опровержението то има място в дейността на адвоката, който се стреми да разколебае заключение на експертите, прокурора. Може да се каже, че съвпадението на следствията с фактите води повишаване на вероятността на версията, но не води до достоверност, до нейното сигурно доказване.
17.Вероятност и достоверност на съдебните решения
Тук влизат и някои по-частни въпроси като проблемът за свидетелските показания. В някои традиции има опити да се въведат правила за определяне на тяхната достоверност. Така например в английското доказателствено право се въвежда едно правило за най-доброто доказателство. Мярка за достоверност на тези свидетелски показания е близостта на свидетеля до източника на информация. Да кажем, че ако е очевидец е по-добре , отколкото ако само е чул.
Общо взето има повече начини да се разкрие тяхната недостоверност, отколкото да се докаже тяхната достоверност. Така например, вътрешната несъгласуваност и противоречие в съдържанието им са критерии, а също и противоречия между свидетелските показания и информацията, получена от други източници. Това са все основания, които ги подлагат на съмнения. Препоръчва се при разпита да се изисква информация за най-конкретно обстоятелство, да се търси информация, която може да бъде разделена на съставни части, за да могат те да бъдат независимо проверени.
Същото, в една или друга степен, се отнася и при достоверността на експертните заключения, което също е важен проблем.Той е друг подпроблем- достоверност на експертните заключения. Съдилищата са облекчени от факта, че приемането на експертното заключение не е задължително за съда и за органите на досъдебното производство, макар че отхвърлянето му следва да бъде мотивирано /чл.154 НПК/. Експертното заключение подлежи на оценка на общо основание с оглед на неговата фактическа и логическа връзка и последователност на изводите от неговата обстоятелствена част, по характера на използваните методи, по научната обоснованост на крайното заключение и т.н. И тук пак имаме повече възможности да покажем недостоверност, отколкото достоверност. Констатирането на противоречия, несъгласуваности, пропуски в обосноваването трябва да доведат до назначаване на повторни, колективни или допълнителни експертизи. Заключението може да се приеме и само частично.
Експертните заключения могат да бъдат оправдано атакувани и чрез поставяне под съмнение на репутацията, квалификацията и надежността на методите на експерта. Има криминални случаи, при които се оспорват и експертните мнения на големи учени, например едно такова направено от Пиер Кюри. Това е оправдано, ако не е обосновано достатъчно.
Как може да се докаже истинността на хипотезите в съдебното изследване? Дотук говорихме само за достоверността на хипотезите в съдебното изследване,а сега вече става дума за тяхната истинност. Това може да стане по няколко начина, например, чрез непосредствено откриване на предполаганите от хипотезата предмети или явления, което е пряко доказателство за нейната истинност. Така могат да се доказват предимно частни версии, които засягат определени фактически обстоятелства или конкретни фрагменти в изясняване на събитието на престъплението.
При логически коректно прилагане на схемата на разделителното доказателство се изисква конкуриращите се версии (хипотези) да изчерпват всички възможни решения и заключението да се подложи на пряко доказателство. Разбира се има практически трудности при изчерпване на възможните версии, но те не са логически проблем. Винаги могат да се продължат проверките, за да се установи най-добре подкрепеното решение.
Има трети момент във връзка с истинността на хипотезите. Можем да открием такива следствия на дадена хипотеза, които са с неповторими, индивидуални особености и насочват към едно единствено обяснение. Например, оставянето на характерни улики на мястото на престъплението, насочват към едно единствено обяснение, а тогава можем да смятаме доказването на хипотезата за сигурно. Ако следствието насочва към едно единствено обяснение , води точно към тази хипотеза. Можем да разделим въпроса за достоверността, когато говорим за логическите стандарти за коректност в процеса на доказването в съда в различните видове дела. При наказателните дела се изисква от закона решението да се опира на доказателства извън всякакво рационално съмнение. Например, чл. 303, ал.2 от НПК / Съдът признава подсъдимия за виновен, когато обвинението е доказано по несъмнен начин/ изисква обвинението да бъде доказано по несъмнен начин. Това значи решението да се опира на доказателства извън всякакво рационално съмнение. Това означава да бъдат изключени всички останали рационално допустими обяснения, освен едно, което се признава. Може да се каже, че достоверността изключва възможността за всякакво друго решение, докато вероятността допуска възможност за друго решение. Но законът изисква решенията да се взимат по вътрешно убеждение от съда, прокурора или разследващите органи. Какво представлява вътрешното убеждение? Това е чл.14, ал.1 от НПК / Съдът, прокурорът и разследващите органи вземат решенията си по вътрешно убеждение, основано на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото, като се ръководят от закона./.Какво представлява вътрешното убеждение, дали е състояние на душата , или пък е субективен акт, а може би е някакъв резултат от мисловен, логически процес? Вътрешното убеждение трябва да бъде / а това не означава,че винаги е / логически извод от анализа на всички обстоятелства по делото в цялата им съвкупност. Те трябва да бъдат обективно, всестранно и пълно изследвани /чл.14,ал.2 от НПК- Доказателствата и средствата за тяхното установяване не могат да имат предварително определена сила /.Следователно, най-важен критерий за достоверност на решението е практическата сигурност, която се опира на редуциране на възможните обяснения до едно. Защо вероятността не може да бъде основа на съдебното решение? Вероятността не може да бъде основа, основание на съдебното решение, защото решението не може да почива на предположения / вероятността допуска/. Вероятността има и неприятни математически свойства. Така например, вероятността p на една конюнкция от твърдения s и t се получава чрез умножаването поотделно на техните вероятности. Вероятността се получава чрез умножаване на вероятността на s и вероятността на t.
p( sg – t ) = p(s) . p(t)
Това означава, че когато тя е по-малка в отделните пунктове, при умножение и общата вероятност е по-малка. В този смисъл вероятността и от математическа гледна точка не може да бъде основание за решение. Що се отнася до гражданските дела, там някои автори смятат, че все пак превъзходството по вероятност на тезата на едната страна може да бъде стандарт или критерий, но това не е основателно. Там решението също се свежда до редуциране на възможните обяснения до едно. Непълнотата на доказателствата и необосноваността на решението също са основание за отмяна на решението, също са отменителни основания – чл.231 от ГПК /Чл. 231. (1) Заинтересованата страна може да иска отмяна на влязло в сила решение: а) когато се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за делото, които при решаването му не са могли да бъдат известни на страната;б) когато по надлежния съдебен ред се установи неистинност на показанията на свидетелите, на заключението на вещите лица, върху които е основано решението, или престъпно действие на страната, на нейния представител или на член от състава на съда, във връзка с решаването на делото;в) когато решението е основано на документ, който по надлежния съдебен ред е признат за подправен, или е основано на постановление на съд или на друго държавно учреждение, което впоследствие е било отменено;г) когато между същите страни, за същото искане и на същото основание е постановено преди него друго влязло в сила решение, което му противоречи;д) (нова - ДВ, бр. 64 от 1999 г., отм. - ДВ, бр. 105 от 2002 г.)
е) (изм. - ДВ, бр. 124 от 1997 г., в сила от 01.04.1998 г., предишна б. "д" - ДВ, бр. 64 от 1999 г.) когато страната, вследствие нарушаване на съответните правила, е била лишена от възможност да участвува в делото или не е била надлежно представлявана, или когато не е могла да се яви лично или чрез повереник по причина на препятствие, което не е могла да отстраниж) (предишна б. "е" - ДВ, бр. 64 от 1999 г.) когато страната е била призована по реда на чл. 16, ал. 5, макар да е имала установено местожителство.з) (нова - ДВ, бр. 124 от 1997 г., в сила от 01.04.1998 г., предишна б. "ж" - ДВ, бр. 64 от 1999 г.) когато с решение на Европейския съд за защита на правата на човека е установено нарушение на Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи.(2) (Изм. - ДВ, бр. 55 от 1987 г.) Не се допуска отмяна на решение, с което е постановен развод, унищожаване на брака или бракът е признат за несъществуващ. Съдът взима решение по свое убеждение на основата на тези обстоятелства по делото, които смята за установени, именно на основа на доказаните строго факти. В този смисъл можем да кажем, че в съдебното изследване може да се постигне пълнота на доказателствата, защото те не са безкрайно много в рамките на едно конкретно дело, а и не трябва да бъдат безкрайно много. Тяхната пълнота или изчерпателност може да се определи сравнително точно в рамките на конкретния казус
18. Юридическата истина. Истина и спаревдливост в правото
Според някои български юристи има напрежение между истина и справедливост в правото и то се отразява на българската съдебна система. Защо? Можем да кажем, че класическата концепция за съдебния процес се опира на обективната истина като негова цел, на точното спазване на правилата, на нормите. При това установяването на истината се смята за по-важна цел от спазването на индивидуалните права и свободи. Това, в някои страни, води до допускане на доказателства, събрани в нарушаване на правото, ако те позволяват да се установи истината. От своя страна принципът за справедлив и честен процес води до трудности в установяването на обективната истина. Този принцип има следното съдържание: безпристрастност и независимост на съда, равенство на страните, право на защита, право на публичен процес, презумпцията за невинност, забрана за насилие и т.н. Опирането върху този принцип води до развитие на алтернативни и допълнителни по отношение на съдебния процес форми за разпределение на справедливост в решаването на конфликти / медиацията, досъдебните споразумения и т.н. /. Като при тях има опасност да се вземе решение, което не се основава на обективната истина. Всичко това очертава напрежение между истина и справедливост, но можем да кажем, че става дума за две взаимнодопълващи се гледни точки за съдебния процес. Първата е класическата гледна точка или класическият модел на съдебен процес. Той се опира на правилата, на нормите като основен инструмент. Правните институции са подчинени на правилата и нормите и не могат да отстъпят от тях. Функцията на процедурите е техническа и има за цел ефектично изпълнение на правилата. Справедливото решение се състои в прилагането на правилата, на закона.
Втората концепция е процедурната концепция за съдебния процес. В нея процедурите се разглеждат като относително автономен начин за решаване на проблема. Те задават мярата на справедливостта. Мярата на справедливостта е самата процедура. Тя трябва да гарантира такава организация процесите / на добиването на информация, на размяната на аргументи, на взимането на решения/, че резултатът да се признае за честен. Предполага се, че институцията може да отстъпи от правилата с оглед решаването на конфликта , на казуса.
Един полски автор, Моравски казва за отношението на тези две концепции за съдебния процес, че “ако се вгледаме в действителността на съвременните процесуални системи, то може да се твърди, че те обикновено са израз на компромис между класическата теория за съдебния процес и опитите за неговата реформа в посткласически дух. В компромиса между това, което е видно в наказателния процес, се проявява в повече или по-малко в догматичен фокус старият конфликт между интереса за гарантиране на справедливост, посредством най-ефективна реализация на материалното право, и то за такова изграждане на процесуални институции, че не само да реализират материалното право, но и по най-автентичен начин да развива, а не просто да разрешава обществените конфликти.” Съвременният тип процес трябва да притежава и двата типа характеристики. Установяването на обективната истина и основаването на решението следва да се реализира в рамките на процедурните изисквания за честен съдебен процес. Справедливият резултат не може да противоречи на истината по делото, той винаги я съпътства.
Някои автори смятат, че в съдебния процес не е възможно да се постигне абсолютна истина, а се постига само относителна истина. Абсолютната истина се разглежда като недостижим идеал, като някаква регулативна идея, ориентир на познанието. Това схващане е практически неадекватно и то не може да работи в правото. Обективната истина по делото не може да бъде относителна,т.е. да зависи от мястото, от човека. Тя е абсолютна или поне трябва да бъде абсолютна, защото представлява вярно познание за всички обстоятелства по делото, съществени за решаването му. И в един конкретен съдебен процес са нужни краен брой стъпки, за да се установи по абсолютен начин някакъв факт, станало ли е дадено събитие и каква е ролята на участвалите в него лица. Така или иначе абсолютната истина е напълно достижима в така ограничените процедурни, материално ограничени рамки на съдебното изследване. Разбира се, има и други мнения, други гледни точки. Някои критикуваха залитането в посока към гарантиране правата на човека, но така или иначе, не може едното да се изпуска за сметка на другото.
ПРАВНА ЛОГИКА ЧАСТ 1
Тема 1. Философия на правото и правна логика
Правната логика е една от областите на философията на правото. Философията на правото е сравнително нова академична дисциплина. Тя като термин се появява за първи път в края 18 век в учебника на Хюго, немски автор “Учебник по естествено право като философия на позитивните права” 1798 г.. Този термин се утвърждава след излизането на книгата на Г. Хегел “Основи на правото” 1821 г.. За действително присъствие и институционализиране можем да говорим едва през 20 век, когато се оформя школата на правния позитивизъм. Основни представители на тази школа са Хърбърт Харт 1961 год. излиза неговата книга “Понятие за правото”. Тя е една от книгите допринесла най-много за обособяване на философията на правото. След нея философията на правото се появява като академична дисциплина в почти всички философски и правни департаменти по света, не само в англоезичните университети.
По какво философията на правото се различава от общата теория на правото?
Общата теория на правото изучава всички категории правни явления и техните най-общи страни, докато философията на правото изучава същността и мястото на правото в цялостното битие (битие е философска категория) и неговото значение във връзка с човека, истината, доброто и справедливостта. Тази дефиниция присъства в учебника по обща теория на правото на Венелин Ганев.
За да се конкретизира това определение ще разгледаме още един представител на правния позитивизъм, Джон Остин - 1832 год. излиза неговата книга “Определяне същността на юриспруденцията”. Терминът юриспруденция дълго време се употребява като синоним и на философия на правото и на теория на правото. Юриспруденцията идва от латинското iuris – право, власт, закон и prudentia – благоразумие, опитност. В тази книга Остин различава аналитична и нормативна юриспруденция.
Аналитичната юриспруденция осъществява анализ на основните понятия на правото – що е право, задължение, вина, отговорност, виновност и т.н.. Става дума не за обикновената речникова употреба на тези понятия, а за тяхното рационалното разбиране, обхващане заедно с практиките, в които са вплетени.
Нормативната юриспруденция, според Остин би трябвало да се занимава с критика и оценка на юридическата практика в морален, психологически, икономически аспект.
Всичко казано дотук, може да се каже, че се доближава до същността на проблемите, които изучаваме, но това, от което може да се тръгне е едно различаване на пластове, равнища, на които правото може да бъде изследвано. С оглед на това се открояват различни типове негово битие, битие на правото. Под битие разбираме всичко, което съществува. Правото е онтологически сложно явление. Онтологията е една от философските науки, която се занимава с философските понятия и най-вече с понятието битие. Правото има различни типове битие, с оглед на това по какъв начин, с какви методи и на какви пластове то се изследва.
1На езиково равнище (пласт) правото се представя като система от норми, тоест то има нормативно битие. Правният позитивизъм отъждествява правото с неговото нормативно битие.
2.На социологичен пласт на изследване, правото се представя като социален факт, социално явление, тоест то има социално битие, което може да се изследва чрез методите на социалните науки. То изгражда социални отношения и влиза в тях. Дори може да се каже, че социалната философия като област на философията е най-близка до философията на правото. От 1909 год. съществува Международна асоциация по философия на правото и социална философия, която обединява юристи и философи. Тя прави всяка година международни конгреси и в нея има и българска секция (Даниел Вълчев – министъра на образованието, той се занимава с философия на правото).
3.На психичния пласт на изследване, правото като психично явление, като обвързаност, определени психологични актове. Правото като явление на съзнанието има свое психично битие.
4.На аксиологически пласт правото се разглежда като система от ценности, свят на ценности. Аксиологията е философската наука за ценностите. Може ли да се говори за аксиологическо или ценностно битие, тъй като това зависи от философската позиция дали се признава някакво обективно съществуване на ценности, тоест независимо от човешката воля. Подробно проблемите за правото и ценностите са разгледани в една книга на авторитетния юрист Нено Неновски “Право и ценности” от 1983 год..
Понякога се говори и за други типове битие, например проф. Живко Сталев, говореше за вещно битие – правото като съвкупност от някакви материални носители, върху които са записани нормите. Но под въпрос е дали книгите, в които са записани законите е част от правото. Това присъства в неговата книга “Нормативната сила на фактическото” 1997 год., където в първата й глава говори за тези различни типове битие на правото.
Друг автор, който се опитва да изброи философско-правните проблеми е поляка К. Опалек, професор по право в Полша, които пише в своя статия от 1999 год.,че няма съмнение, че философско-правни са проблемите и положенията от областта на онтологията на правните явления, аксиологическите проблеми, проблеми и положения, свързани със семантиката на езика на правото, проблеми и положения от логиката и др..
С оглед на тази типология на проблемите, може да се обособят няколко дялове на философията на правото. Може да се говори за следните дялове:
1. Онтология на правото – изучава правото като онтологически сложно явление, същността и съществуването на правните явления.
2. Епистемология – (от гр. епистеме – знание + логия) – това е теория за правното познание и за познанието за самото право. Правното познание е познанието, което осъществяват всички органи създаващи и прилагащи правото. Но заедно с това говорим и за познание на самото право, в което тук влиза например правното тълкуване, с оглед на което се осъществява интерпретация на правните текстове, за да бъдат изведени норми и т.н.. Епистемологията изучава същността на правното познание и на познанието на правото. Важно значение тук има понятието за истина и съответно за юридическа истина, която е целта на правното познание. Тук влизат проблеми и за това как се установява истина, доколко са адекватни методите и доколко адекватно може да бъде познанието, въобще.
Тук вече достигаме до понятието за правна логика, като един от дяловете на философията на правото.
3. Правна логика. Логиката по принцип се определя като наука за законите на човешкото мислене, в неговия езиков израз. Правната логика се отнася до обективната логика или обективната същност на разсъжденията в юридическата практика, практиката на създаването и прилагането на правото и в правните науки, съответно. Може да се каже, че правната логика е област на приложни логически изследвания, чиито главни задачи са експликацията, анализът и критическото осмисляне на възприетите юридически стандарти и схеми на мислене. В този смисъл правната логика е средство за изучаване на юридическите разсъждения и техен методологичен регулатив.
Има спор дали може да се говори за правна логика като за някакъв особен вид логика или тя е приложение на общата логика към правото. Истината естествено е някъде по средата. Ако се замислим какъв тип познавателни действия попадат под термина юридически разсъждения, тук можем да поставим:
-съдебните решения – които най-общо могат да бъдат сведение до 2 неща – установяване на факти и решения за нормативната квалификация на определени действия, тоест за подвеждане на определени действия под норми
-към юридическите разсъждения спадат и всички познавателни и не само познавателни действия свързани със създаването и прилагането на правните, нормативни системи – тук влизат установяването на норми, които решения се вземат от законодателя; отмяната на норми; установяването на определена йерархия, определени отношения на подреждане между нормите и съответно тяхното прилагане за решаване на казуси, което опира до съда. Така или иначе става въпрос за достатъчно специфични познавателни действия, които са правно регламентирани. Именно те дават спецификата на юридическите разсъждения, поради което в една или друга степен се нарушават някои класически закони на логиката при тях, което ни позволява да говорим за правната логика като за относително обособена област.
Под правна логика се разбира изследователска област, която се занимава с основанията на юридическото мислене, именно основанията му като рационална дейност и с логическата същност на юридическите разсъждения и съответно на правното познание.
За логиката особено важно значение има понятието за истина, доколкото то е основно понятие за правото. Именно истината е основата на формалните връзки или зависимости (които ни принуждават, ако сме приели определени изречения да приемем и други за истинни), които логиката изучава.
1.Може да се посочат още няколко дяла на философията на правото и един от тях е етиката на правото (правна етика), която изучава етическите проблеми свързани с прилагането на правото, моралните проблеми. Покрай нея може да се спомене и за правната аксиология, която изучава ролята на ценностите в правото, тя в някакъв смисъл е част от етиката на правото.
В зависимост от това какъв тип философски интереси имаме към правото можем да отнесем съответните решения и към други дялове, но тези можем да посочим като най-основни на философията на правото.
В последните години се говори за едно сътрудничество, преплитане на интересите между философи и юристи в изследването на правото. В сборника “Истина и справедливост в наказателния процес” от една конференция, проведена по инициатива на Съюза на юристите, именно там са били изследвани това преплитане на теоретико-познавателни и аксиологически проблеми в правото, с оглед на правната реформа.
Тема 2. Проблемът за същността на правото: основни школи в съвременната философия на правото (правен позитивизъм, теории за естественото право, правен реализъм, херменевтична философия на правото)
Школи в съвременната философия на правото, доколкото техните решения имат основно значение за осмисляне на цялата проблематика не само на правната логика, но и на философията на правото като цяло.
1Школата на правния позитивизъм
Правният позитивизъм и теориите за естественото право спорят по въпроса за същността на правото и неговото отношение към морала.
Правният позитивизъм формулира така наречената разделителна теза. Основното е отхвърлянето на каквото и да е отношение, на каквато и да е взаимна зависимост между право и морал, между света на дължимото, това, което трябва да бъде и света на съществуващото. Между тях няма никаква взаимна зависимост.
Правният позитивизъм разглежда правото като система от норми, установени в законите. За правния позитивизъм правото е позитивно, тоест писаното право.
Представители на правния позитивизъм Джон Остин, Хърбърт Харт, Ханс Келзен (немски философ).
Единствен източник на правото за правните позитивисти са правните текстове, текстовете на законите, зад които стои авторитета на институциите, които са ги постановили. Правните норми са общи правила, които се прилагат за решаването на казуси, на дела. При липсата на такива правила, които да решават даден казус, съдията има известна свобода според правния позитивизъм сам да реши делото. Неговото решение създава право. Правният позитивизъм отстоява свобода на съдията да реши делото. Като цяло правните позитивисти разглеждат съдебните решения като приложение на правила, а истината като цел на съдебния процес. Те смятат, че юридическото мислене се подчинява на строга логика и може да бъде изследвано чрез аналитични методи.
Теорията на Остин. Той говори за аналитична и нормативна юриспруденция. Остин за същността на правото. Неговата теория за правото е известна като хуманна теория, защото той разглежда всички закони като команди, императиви, независимо дали са изразени в императивна форма. Под команди той разбира 2 неща – а) изразяване на желание и б) способност да се предизвика зло или вреда при неизпълнение на желанието, тоест да се наложи санкция.
Тук възниква въпрос, повдигнат от Х. Харт - Каква е спецификата на правното задължение? (Задължени ли сме правно да дадем парите си на крадец, който ни заплашва с оръжие тъй като той изразява желание, може да ни предизвика и зло).
Остин свързва спецификата на правното задължение с неговия произход, правото е команда на суверена, на управляващия. Според него обаче суверена трябва да бъде дефиниран, но това не може да стане без да изпаднем в кръг, да кажем суверен е този, който има правото да управлява, нали чрез него дефинираме същността на правото. Остин смята, че суверена може да бъде определен само емпирично, тоест суверен е този, на който мнозинството от хората имат навика да се подчиняват, а той не се подчинява на никой по-висш. Теорията на Остин е критикувана заради това, че следва модела на абсолютната монархия и модела само на наказателното право, доколкото то предполага санкции, но не всички закони предполагат санкции. Критиците питат, означава ли, че ако някой избегне санкциите, той избягва и правното задължение – това разбира се не може да бъде така.
Х. Харт (1907 – 1992 год.) е най-видния представител на правния позитивизъм. Основната му книга е “Понятие за правото”. Х. Харт е известен с така наречения модел на правилата или модел на нормите.
Той разглежда правото като система от правила или единство от първични и вторични правила. Той отбелязва като важни черти на правните системи, които в концепцията на Остин не са отчетени, а именно приемствеността на авторитета, който създава правото, имаме една последователност от различни законодатели и трайност на законите, след изчезване на техния създател. В основата на концепцията на Харт е нормативната задължителност на правото, а не фактическа, тя се отнася до света на дължимото.
Първичните правила регулират отношенията в предправния или неправния свят. Те са насочени към всички индивиди в дадена социална група и им казват как да действат при определени обстоятелства. Те служат като стандарти за критика и за оправдаване на санкцията. Харт отбелязва, че те не формират система, само малка общност свързана от общи чувства и вяра и базирана в стабилна среда може да живее успешно под режима на първичните правила. Такива са например племенните табута.
Вторичните правила придават системност на правото. Те идентифицират начините, по които първичните правила биват въвеждани, прилагани, елиминирани, променяни. Съществуват 3 вида вторични правила:
-правила за идентификация или разпознаване – които служат за установяване на действащите в обществото правни норми
-правила за промяна – които установяват различните нормативни авторитети, които имат право да постановяват и отменят норми
-правила за отсъждане – които решава конфликтите между нормите, дават механизми за решаване на конфликтите, на противоречията между първичните правила.
Именно вторичните правила дават системен характер на правото.
Друг представител на правния позитивизъм е Х. Келзен. 1934 год. излиза неговата книга “Чисто учение за правото”. Той повтаря някои изказани вече тези, но аргументира по-радикално дуализма, онтологическия и епистемологичен дуализъм на битие, съществуващо и дължимо, именно тази разделителна теза, че между тях не може да има зависимости. Дължимото се изразява единствено чрез норми и в правото е система от норми. Той разглежда по детайлно характеристиките на нормативните системи. За него нормативната система е йерархична, автономна, саморазвиваща се и самоорганизираща се цялост.
Съвременен представител на правния позитивизъм, Джоузеф Раз в книгата си “Понятие за правна система ” 1970 год. (на български излязла през 2005 год.) разглежда подробно теорията на Келзен.
1.Теории за естественото право
Те тръгват от обратната на разделителната теза, а именно тезата за зависимост на правото от морала. Те се изказват против границата между тях. Едно правило не може да се счита за част от правото, ако не е морално допустимо.
Съвременни представители на тези концепции са Р. Дуоркин – книга (излязла и на български 2003 год.) “Да се отнасяме към правата сериозно” 1977 год. на английски, Джон Ролс (политически мислител) американски теоретик – книги “Теория на справедливостта” и “Политическия либерализъм”, немския философ Юрген Хабермас.
Тези теории водят още към античността, а се наричат така, теории за естественото право, защото моралният ред, моралният порядък се разглежда като част от природния. Смята се, че природата фиксира определени цели пред човешките същества, които са заложени в естествения ред на нещата. Моралният дълг е действие в съответствие с тези естествени цели. В този смисъл естественото право произтича от човешката същност и от естествените човешки функции. Една система за социална регулация е право, ако съответства на тези естествени човешки функции. Това най-категорично е изразено още от средновековния представител на тази концепция Св. Тома Аквински. Той различава :
-вечно право – законите, които ръководят природата на вечната вселена
-естествено право – това са тези предписания на вечното право, които ръководят поведението на разумните същества, съществата, притежаващи разум и воля
-човешко право – постановено от човешките същества и то е валидно само, ако е в съгласие с естественото право
Като религиозен мислител, той говори и за -
-божествено право
Почти в афористичен стил Тома Аквински казва, че правото не е нищо друго освен порядък на разума за общо добро, постановен от някой, който има грижа за обществото.
Теориите за естественото право са критикувани за много неща, например за това, че има морално неутрални закони и те са повече. Освен това тези теории са обвинявани от представителите на правния позитивизъм, в така наречената натуралистична грешка, според която не може да се изведе теория за това, което трябва от това, което е. Не може да се изведе теория за дължимото от теория за съществуващото или от самото съществуващо. Британският философ Дейвид Хюм се смята за първия, който е говорил, че такъв тип разсъждения е неадекватно. Има и автори, които отбелязват, че всяка една идеология, всяка една лъжа може да бъде защитавана чрез позоваване на закон на природата.
Така или иначе дискусията между тези концепции бележи развитието на цялата теория, на развитието на философията на правото.
Един от представителите на съвременната философия на правото Р. Дуоркин създава една по-умерена теория, той дори нарича теорията трети път между правния позитивизъм и теориите на естественото право. В книгата си “Да се отнасяме към правата сериозно” той казва, че правния позитивизъм няма теория за решаването на трудните дела, защото правните институти са по-богати. Понякога се налага не просто да се прилагат правила и юридически стандарти, които имат и морална природа. Той посочва и един конкретен случай, едно дело от края на 19-ти век, в което казуса е такъв - Има ли право внук да наследи своя дядо, ако го е убил с такава цел, а юридически е единствения му наследник. Съдът отхвърля претенциите на внука с аргумента, че никой няма право да се възползва от своето злодеяние – един морален стандарт. Този тип морални стандарти, Дуоркин нарича принципи. Дуоркин твърди, че в съдебните решения съдиите се ръководят не само от нормите, от правилата, а и от определени морални стандарти. Принципите са изисквания, които произтичат от разбирането за справедливост и морални ценности. Те описват права, доколкото справедли-востта е свързана с претенциите за някакви права. Например, никой не може да спечели от своето злодеяние или съответни забрани. Вторият тип стандарти са политики или политически стратегии. Този тип стандарти разкриват определени социални цели за подобряване на съществуващото състояние на нещата. Например забраната за достъпа на деца под определена възраст до наркотици и алкохол. Значи съдиите осъждат понякога не само според нормите или според буквата на закона, но и според определени стандарти, които имат морален характер, тези стандарти са принципите и политическите стратегии.
Каква е разликата между принципи и норми?
Според Р. Дуоркин съдебните решения се опират на стандарти с морална природа, които той нарича принципи. Понякога Дуоркин нарича и двата типа стандарти и принципите и политическите стратегии с едно общо име, пак принципи.
Според Дуоркин разликата е, че нормите задължават по принципа всичко или нищо, тоест тяхното предписание е задължително, могат да се прилагат към делото или не, могат да бъдат изпълнение или да не бъдат. Според текст от “Да се отнасяме към правата сериозно” - нормите са приложими по начина всичко или нищо, ако фактите определени от нормата са налице тогава или нормата е валидна, в какъвто случай трябва да бъде приет предложения от нея отговор или не е валидна, в какъвто случай не допринася с нищо за решението. Принципът всичко или нищо се вижда най-ясно, ако разглеждаме да кажем начина, по който действат нормите не в правото, а да кажем в някое подвластно на нормите начинание като игра. Играта също е нормативно определена дейност, там или се прилага правилото или не се прилага. Докато за принципите това не важи.
Принципите не предписват конкретно поведение и не влекат точно определени правни последици. Могат да бъдат изпълнени в различна степен – например в семейните спорове доброто на детето може да бъде отстоявано в различна степен.
При конфликти между норми едната важи, а другата не, да кажем на основание на познатите ни принципи от римското право, че се прилага по-висшата пред по-низшата, по-новата пред по-старата и т. н.. Докато с принципите не е така, един принцип може да важи наред с друг, при което не е установена абсолютна тяхна йерархия. Принципите са основания. Едно основание не може да престане да бъде такова, даже, ако другото има по-голяма сила.
Според Дуоркин съдията трябва да намери правилното решение на делото, на казуса, да установи кой има правото чрез съпоставяне и интерпретация на множество смисли на конкуриращи се принципи и стратегии, прилагайки онези, които съответстват най-много на приетата от обществото морално-политическа доктрина. В този смисъл, съдиите имат свобода в слаб смисъл, за разлика от законодателите, именно, че са ограничени от принципите на приетата от обществото морално-политическа доктрина. Но тук са налице съмнения, доколкото може да се спори, дали във всяко общество има приета такава доктрина, кои са тези ценности, които формират доктрината. Има спорове между европейското и американското общество по основни ценности.
Харт отговаря на въпросите поставени от Дуоркин в послеписа на “Понятието за право”. Този послепис на Харт е толкова коментиран, че дори на български излязъл един сборник с такова заглавие “Послеписа на Харт”, сборник, в който се коментира този послепис от различни автори. Относно свободата на съдийските решения Харт казва “Важно е, че творящите право възможности, които приписвам на съдиите, за да регулират казуси, оставени частично нерегулирани от закона са различни от тези на законодателя, не само защото тези съдийски възможности са субект на много ограничения, стесняващи техния избор и в сравнение с тях законодателя е твърде свободен, но и поради факта, че съдийските възможности са упражнявани само по отношение на конкретни казуси, които не могат да бъдат използвани за въвеждане на реформи на високо равнище или нови закони. Но той съдията не трябва да прави това произволно, тоест той винаги има някакви общи основания, обосноваващи неговото решение и трябва да действа, както един съзнателен законодател би решавал, съгласно неговите убеждения и ценности.
1Правен реализъм
Под името правен реализъм се подвизават няколко различни концепции. Общо за всички тях, най-важните твърдения на правния реализъм;
-правният реализъм различава действителното право от правото в книгите. Правото в книгите са законите, нормативните актове. Действителното право е правото в действие. Според правния реализъм правото трябва да се оценява в термините на неговите социални следствия. Правният реализъм отхвърля предните две теории, отхвърля правния позитивизъм за неговото формалистично разбиране на правото, правото като приложение на правила. Правният реализъм също е на мнение, че правните позитивисти нямат теория за решаване на трудните дела. Отхвърлят и теориите за естественото право, заради техните метафизични предпоставки.
Тези автори се застъпват за една описваща теория, теория, описваща съществуването на правото и се опира на методологията на различни емпирични науки – социология или психология.
Първата най-известна нишка в правния реализъм е неговото американско издание, американски правен реализъм. Неговата сила е в първата половина на 20-ия век и то в САЩ. Основни автори – Оливър Холмс, Роско Паунд, Джером Франк и т. н.. Основните идеи на тези автори, че те отричат нормативния характер на правото. Правото е конкретната практика на органите на съда и администрацията. То не е система от правила, които съдията механично прилага за решаването на дела, защото общите правила не решават конкретните казуси. Един казус може да бъде решен по много начини и решаването му е функция на други фактори – психологически темперамент, социална класа на съдията, ценности. Тези автори изтъкват ,че се застъпват за повече реализъм за правото. Самото писано право, според тях, е предсказване на това, което съда би могъл да реши. Позоваването на норма в съдебните решения, според Дж. Франк е основен правов мит, основен юридически мит, доколкото писаното право е предсказване на това, което съда би могъл да реши. Те казват, че правото е това, което съдиите признават за такова в практиката. То се формира в практиката на обществените правила за поведение. Тези автори са критикувани за това, че не изследват същността на правото, а неговото съществуване в живота на личността и обществото.
Как правото може да ръководи поведението на взимащите юридически решения, ако то е самото това поведение или някаква прогноза за него, поведение на органите на съда и администрацията, тоест как може то да ги ръководи – това е критика срещу тази концепция. Все пак съдебните решения се обосновават рационално и американския правен реализъм не може да обясни защо това се прави.
Тези автори застъпват едно технологическо виждане за правото. То е средство за решаване на социални конфликти. В книгата си “Социално управление чрез право” от 1942 год. Р. Паунд въвежда и термина социално инженерство. В книгата “Въведение във философията на правото” той предлага една цялостна реформа на правото, която има технологични мотиви.
Към правния реализъм най-често се отнася и психологическата школа в правото. Леон Петражицки (1867 – 1931 год.), полски мислител, живял по време на Октомврийската революция в Русия. Правният психологизъм е част от правния реализъм. В България към тези позиции се присъединява и Живко Сталев в книгата си “Нормативната сила на фактическото”. Тези автори изхождат от едно разграничаване между правните и моралните явления. Тази разлика е според вида субективни преживявания. Тук правото се описва с психологически термини.
Моралните явления се опират на преживявания, които са едностранно императивни, тоест налагащи задължения.
А правните явления се опират на преживявания, които хем налагат задължения, тоест те са императивни, но заедно с това приписват и правомощия или права, тоест те са императивно-атрибутивни, задължаващо-приписващи. Правните явления се опират на императивно-атрибутивни преживявания. И в двата случая става дума за преживявания, психологически термин. Тук има една двойствена природа на правните преживявания. И в този смисъл Петражицки смята, че правото е по-ефективен регулатор, има по-важна роля от морала, доколкото стои в защита правата и свободите на личността, докато моралът се отнася до сферата на лукса.
Според тези автори правото възниква, Ж. Сталев го обяснява добре в книгата си - то възниква по силата на склонността на съзнанието да превръща фактическото в нормативно, тоест фактическите отношения между хората постепенно се осъзнават като изисквани, като редни и се осъзнават вече като задължение за определено постъпване. Тогава правото се кодифицира, тоест записва в правни норми, когато започва фактическите отношения да се осъзнават като нормативни.
Тези автори и специално Петражицки въвежда понятието интуитивно право – то изразява представите на личността за справедливост, чрез които се измерва и валидността на позитивното право, конфликта между тях позитивното, писаното право. Представите на личността за справедливост, които се осъзнават като универсално валидни. Интуитивното право е самата правна съвест, правосъзнанието на личността и чрез него се измерва и валидността на позитивното право. Конфликта между тях води до социални сътресения. Терминът интуитивно право е една заслуга на Петражицки, той предлага да се създаде още една дисциплина, която той нарича политика на правото. Политиката на правото описва социалните и психологически следствия от въвеждането на нови правни норми.
Правният психологизъм не отрича факта, че психическия живот се формира под влияние на социални фактори.
Психологическата школа има и едно скандинавско “издание”, което е известно под името скандинавски правен реализъм.
До тук във варианта правен реализъм говорихме за американски реализъм, за психологическата школа на Петражицки, към която се присъединява и нашият известен юрист Живко Сталев и за скандинавски правен реализъм - най-близо е до психологическата школа и може да се каже, че се обособява по чисто географски принцип. По близо е до психологическата школа, защото разглежда правото не като социален факт, а като психологическо явление.
Какви са различията с американския правен реализъм?
Най-общо казано, за американския реализъм правото е дейност или поведение на определена обществена група - юристите, която професионално се занимава с решаване на конфликти. Докато за скандинавските автори същността на правото е в психологичните реакции, които определени правни понятия като право, задължение, вина в техния езиков израз предизвикват в обществото. Най-известният автор тук е А. Хагерщрьом. Според тези автори всички понятия трябва да имат някаква опора в реалността, да се отнасят към реалността, да имат емпирично отнасяне. И в този смислъл правните понятия - право, задължение, валидност имат емпиричен смисъл, доколкото са отнесени към определени психологични реакции, емоции. Според тези автори няма някакво обективно задължение, т.е. независимо от волята на човека. Задължението е само психическо усещане за принуда, да се постъпва по един или друг начин. Този кръг от скандинавски автори се опитват да опишат функционирането на правния ред на емпиричен език с оглед на влиянието на правните понятия върху човешките емоции и поведение. Да опишат функционирането на правния ред на емпиричен език е целта на скандинавските реалисти. Тук ще споменем и името на датският теоретик Алф Рос, които се опитва да опише функционирането на правния ред на емпиричен език, с оглед влиянието на правните понятия върху човешките емоции и поведение. Рос има заслуги в изследването на ролята на правните норми и е автор на собствена система в логиката на нормите.
Последната школа от правния реализъм е т.нар. школа на свободното право. Тук става дума за работи предимно на немски и австрийски автори. Най-известният от тях е Х. Канторович. Програмната му творбата се казва “Борбата за правна наука”(1906 г.). Ще споменем тук и творбата на австрийския автор Е. Ерлих – “Основи на социологията на правото “ (1913г.). Тези автори се застъпват за социологическа ориентация на общата наука за правото. Според Ерлих правото е вътрешен порядък на човешките общности или човешките съюзи, а именно държава, семейство, корпоративни организации. Те също противопоставят живото право на установеното право, установеното чрез закони право. Живото право са фактическите отношения в стопанския, политическия и семейния живот, които се превръщат във фактически правила за постъпване или правни норми в собствен смисъл. В този смисъл установените от държавата норми се различават от тези, които действително регулират човешките отношения, човешкото поведение. Това означава, че една норма може да е установена в закона, но ако тя не действа, не е част от правото, според тези автори. Това е свободното право. Различават се установените от държавата норми от тези, които действително регулират поведението на човешките общности. В този смисъл писаното право е само един от компонентите на съществуващото право според тези автори, то е по-широко понятие, съществуващото право като правилата, които регулират въобще човешките отношения. Според тях правото на съдиите съществува преди установеното, писаното право като практика. Съдиите разполагат със свобода подобна на тази на законодателите. Школата на свободното право с нейната социологическа ориентация понякога се нарича и социологическа юриспруденция, но тук става дума по-скоро за методологична ориентация, а именно свързана с описание на правото чрез средствата на социологията, на емпиричната социология. Социологическата юриспруденция е методологична ориентация в правния реализъм. Тя е свързана с надеждата, че именно социологията, като сравнително нова социална наука, може да опише обществото и неговите закономерности. Социологичното описание на правото предполага то да се разглежда като факт на опита, на социалния опит във взаимоотношенията му с другите социални явления. Правото се разглежда като инструмент за постигането на определени социални цели. Предполага правото да се разглежда емпирично като факт на опита, в него са замесени други социални явления. И правото да се схваща като инструмент за постигането на определени социални цели. С други думи, за тези автори правото е действителните обществените отношения, действителните обществени дела.
Американският автор Роско Паунд е автор и на програма, в която социологичната юриспруденция се разглежда като технология за ефективна организация на обществения живот. Това разбира се е една утопична програма. Тази програма той издига през 1911 г. Тя /програмата/ предполага правото да се създава след пълното социологично изследване на неговите възможни въздействия на правните институции върху обществото. По този начин могат да се открият и факторите, които затрудняват неговата ефективност. Според този автор с подобна програма трябва да се занимава специално Министерство на справедливостта. Не случайно има и критици, които казват, че тези тези американски юристи са израз на отслабването на правото в Съединените щати във времето на мафията, на фамилиите, на Ал Капоне и т.н. /те работят по това време/. Но така или иначе, те смятат, че първо трябва социологически да се изследва обществото, за да се установят възможните въздействия на правото върху него.
Правният реализъм не оказва кой знае какво въздействие върху правните системи, но можем да кажем, че той е в някакъв смисъл една програма за реформа на тези системи, доколкото разкрива, че правото зависи от личната перспектива на юристите на неговото прилагане, той зависи от социалния и психологически фактори. Правният реализъм е по същество критика на съществуващите правни системи, критика от тази позиция.
Сега и няколко думи за т.нар. херменевтична философия на правото /това е финалът на този въпрос/. Най-общо херменевтика означава теория за тълкуването. В този смисъл правната херменевтика може да се разбира по два начина: като теория за тълкуването – и тя формулира правила за тълкуване на правните текстове като част от правната догматика, т.е. представлява една интерпретаивна дисциплина /съвкупност от правила за тълкуване/, но заедно с това тя е и направление в съвременната философия на правото, което издига на преден план като главна цел на изследването на правото разбирането на правните текстове. Херменевтичната философия на правото е приложение на общата философска херменевтика към изследването на правото. Общата философска херменевтика е школа в съвременната философия.Основни представители тук са немският философ от края на 19 век Вилхелм Дилтай, ще споменем като по-съвременен нейн представител немският философ Ханс Г. Гадамер. Книгата на Гадамер се казва “Истина и метод” е издадена на български през 1997г.
Херменевтичната философия акцентира на особения характер на социалните и хуманитарните науки. Според Дилтай имаме едно разграничение по предмет и метод между природните науки и социалните, хуманитарните науки. Правото, правните науки се отнасят към социалните науки. Природните науки изследват природата и основен техен метод е научното обяснение, при което явленията се обясняват, се подвеждат под общ природен закон. Основен метод на социалните и хуманитарните науки е разбирането, което има за цел да обхване смисъла, ценността заложена в съответния текст. Смята се,че продуктът на социалните, на хуманитарните науки е някакъв текст. В този текст са заложени определени ценности и определени смисли или значения. Разбирането представлява обхващане на заложените ценности и смисли в текста. Природните науки изключват ценностите от тяхното разглеждане, докато социалните и хуманитарните науки не могат да ги избегнат. В този смисъл основният проблем е как се извършва разбирането и интерпретацията на текста. Разбиране и интерпретация в случая имат еднакво съдържание.
Можем да кажем, че в правната херменевтика като направление се различават две линии. Едната е хуманитаристка, другата е аналитична. Хуманитаристката линия набляга на традицията на тези немски философи- Гадамер и Дилтай.Тя набляга на разкриването на заложените в правото ценности, докато аналитичната линия (традиция) набляга повече на анализа на езика или на анализа на значенията в текста. Тя често се нарича аналитична философия на правото.
Един виден представител на хуманитаристкото направление е австрийският философ Артур Кауфман. Основно негово съчинение е “Основни проблеми на философията на правото “ от 1994г. Той смята, че текста на закона и правото се отнасят както възможност и действителност. Правото се конструира, създава в херменевтичния акт на разбирането. В разбирането интерпретаторът на текста неизбежно изразява своето отношение към света.То започва от едно начално разбиране, което е последвано от редица приближения, разкриващи смисъла на текста с оглед на конкретната ситуация и на заложените в текста ценности.
Един друг автор също представител на това направление, т. е. на хуманитаристката херменевтика е италианският теоретик Емилио Бети. Той разглежда три вида интерпретация.
1.диагностична / или още разпознаваща/ интерпретация,
2.репродуктивна интерпретация – такава е театралната, художествената, поетичната интерпретация /,когато се интерпретира някакво художествено произведение/,
3.нормативна репродукция /,която я има при правото/ - такава е правната интерпретация, което представлява разкриване на значението на заложените норми в текста. Юридическата интерпретация следва някои канони /или принципи/.
I канон - автономия на текста (или автономия на предмета на интерпретацията). Това означава, че се отричат някакви външни цели по отношение на правото, като например воля на законодателя или полит. воля.
II канон – цялостност, т.е. всяка част от текста се разбира само в светлината на цялото. Цялостност, което в правото означава една хармония, хармонизация на законодателството.
III канон – актуалност – в разбирането на текста интерпретаторът изхожда от собствен опит и от историческата конкретна актуалност.
IV канон – адекватност – приспособяване на правото към изискванията на живота.
Това са каноните, които този италиански мислител извежда и се отнасят до интерпретацията.
Тези автори съсредоточават част от своя интерес само към един аспект от правното познание – към интерпретацията на нормите, като пропускат други, затова можем да кажем,че те са в някаква степен едностранчиви.
Може би по-близко до реалността е аналитичната херменевтика, която набляга върху езика на правото и езика на правните нормативни системи. Нейната цел е разкриването на конкретните значения, не толкова на заложените ценности в правните текстове.
До тук можем да кажем, че говорихме за водещите школи, които можем да наречем класически в съвременната философия на правото. Тук главният проблем беше отношението между право и морал, как може да бъде разбирано правото в светлината на морала и тук естествено влизаше и психологическата проблематика.
През последните години на 20 век много по-актуален стана проблемът за ролята и мястото на правото в обществото като цяло от политическа, икономическа и други гледни точки. Основният акцент е вече изместен и затова следващият въпрос е посветен на ролята на правото в обществото, където имаме две линии на неговото разглеждане. Едната е наречена модернистка, а другата постмодернистка.
3.Модернизъм и постмо-дернизъм в съвременната философия на правото: диалогични (дискурсивни) концепции (Н. Луман, Г.Тюбнер, Ю.Хабермас), икономическа школа в правото, критически изследвания на правото.
Тук има два аспекта на този проблем. Първо трябва да поясним термините модернизъм и посмодернизъм. Казахме,че става дума за преместване на акцента в дискусиите за същността на правото. Разглежда се вече не е отношението на правото към морала, а ролята на правото в съвременното общество. В този смисъл модернизмът и постмодернизмът са не само два типа философстване или два типа философски позиции, но те съответстват и на два етапа в развитието на съвременните общества. Модернизмът съответства на т.нар. индустриално общество, в което основен фактор е националната държава, докато постмодернизмът съотвества на постиндустриалното (глобалното) общество или на съвременните най-развити общества, в които се реализират два основни процеса (закономерности):
1.т. нар. функционална диференциация ( функционално разделяне)- това означава разделянето на съвременното общество на автономни подсистеми -стопанство, наука, образование, армия, органи на реда и т.н. Тези подсистеми могат взаимно да си сътрудничат , но и да влизат в конкурентни отношения. Ако индустриалното общество е така да се каже пирамидално, има формата на пирамида, то отгоре, на върха на тази пирамида стоят органите на националната държава, то постиндустриалното общество в сферата на неговата функционална диференциация е по-скоро полицентрично или има много центрове, то е разделено на множество конкуриращи се подсистеми. И така преминава се от моноцентрична към полицентрична структура на обществото. Обществото се разделя на множество конкуриращи се подсистеми, всяко от която има своя собствена цел, организационна структура, образци на комуникиране и със своя собствена логика на развитие.
Един от съвременните философи на правото от постиндустриалната епоха е немският философ и социолог Николас Луман (N. Luhman). През 1983г. излиза неговата “Социология на правото”. Според него функционалната диференциация е главният мотор на обществената еволюция в съвременните развити общества. С преминаването от моноцентрична към полицентрична структура на обществото нараства автономията на обществените подсистеми, съответно се ограничава монопола за взимане на решения на националната държава. Правото в неговия класически вариант е нагодено именно към потребностите на националната държава, функционира в национални граници, ограничава монопола за вземане на решения на националната държава.
2. културна и етническа диференциация – характеризира също тези постмодерни общества. Осъществява се чрез новите средства за комуникация, които глобализират света, но съществременно и го разделят.
От тези два социални процеса се поражда и основната дилема на постиндустриалните общества. Тази дилема е следната: нараства потребността от управление на обществото, поради сложността на обществените системи, а с нарастването на потребността от управление нараства и потребността от интеграция на обществото, но същевременно намалява ефективността на управлението.
Модернизмът като термин възниква първо в теорията на изкуството, но после се пренася и във философията. С какво се характеризира доктрината (идеологията ) на модернизма? Той е свързан с Европейското просвещение ( класическия 18 век в Европа), с ценностите на Европейското просвещение. Можем да посочим две основни ценности на Просвещението – науката и техниката, които се явяват основа за рационализиране обществените отношения. Те са основа и на социалния прогрес. Можем да наречем това сциентизъм. Сциентизъм идва от английското “science”[`saiəns] – наука, т.е науката и техниката основа на социалния прогрес, основен модел ( образец) на социалния прогрес.
Съществува още един важен аспект, който е свързан с тяхната претенция за универсален характер, с това, че няма друг образец на социалния прогрес. Можем да наречем това методологичен натурализъм, което означава, че науката и техниката задават универсални образци на социалните отношения.
Според модернизма разумът, природата, обществото, човек са подчинени на едни и същи закони и тези закони са универсални (чинени на едни и същи универсални закони).
За философските основания на модернизма пише британският философ и социален мислител Стивън Тулмин в книгата си “Космополис” , с подзаглавие “Скритата програма на модерността”.
Във философията на правото модернистката гледна точка е свързана с една технологична концепция за правото. Правото се разглежда като техника или инструментално средство за регулация на обществените отношения.
В модернистката идеология основна ценност има инструменталната рационалност. Какво означава рационалност? Идва от латинското “ratio”, което означава пропорция. Рационалността е определена характеристика на човешката дейност, която е свързана с отношението между средствата и целите на тази дейност. При инструменталната рационалност имаме постигането на най-добрите цели с минимални средства , а това още го наричаме ефективност. На постигането на максимални цели, с минимални средства ( т.е. на инструменталаната рационалност)
е подчинена цялата капиталистическа икономика. Тази ценност е основна и за Просвещението и за модернизма. Правото се разглежда именно в инструментален смисъл –като техника или като технология за регулация на социалните отношения.Докато постмодернизмът представлява критическо преразглеждане на ценностите на модернизма. Постмодернизмът отхвърля крайния индивидуализъм (характерен за модернизма ), отхвърля още и ориентацията към инструменталната рационалност.
Постмодернизмът не е толкова алтернатива, колкото критика, колкото опит за критическо преосмисляне на ценностите на модернизма. От гледна точка на постмодернизма правото се разглежда като диалог. То се натоварва с определени диалогични функции, натоварва се с тъсенето на диалогично разрешаване на социалните проблеми. В този смисъл говорим и за диалогични концепции за правото. Диалогично да се търси споразумение при разрешаване на социалните проблеми ( диалогична регулация на социалните проблеми).
Постмодернизмът отхвърля тези основни принципи на модернизма, отхвърля сциентизма, защото казва, че има и други форми на рационалност, отхвърля едностранчивото поклонение на научната рационалност, отхвърля и методолог-ния натурализъм.
Кои са критическите аргументи срещу технологичните теории за правото ( именно модернистки)? Смята се, че те още в края на 20 век са станали анахронизъм, защото инструменталната рационалност не може да бъде универсална мяра за общественото поведение. Модернизмът подхранва и консерватизма на юридическия елит. Така изолира правните науки от другите науки. Той е нагоден към потребностите на националната държава,а тя сама по себе си вече е станала анахронизъм в глобалната епоха. Модернистките концепции са нагодени към потребностите на националната държава. Когато говорим за тези концепции, имаме предвид преди всичко правният позитивизъм, но заедно с това можем да подредим и правният реализъм, доколкото и той има такива схващания. Това са технологичните концепции за правото – правния позитивизъм и правния реализъм. Модернистките концепции за правото не могат да решат и основната дилема на съвременните общества /както казахме , нарастваща потребност от управление и намаляваща ефективност на управлението/. Тази дилема не се решава нито с либерални методи, нито по някакъв друг начин.
Какво се предлага в отговор, ще споменем накратко. Никълъс Луман и немският автор Герхард Тюбнер разглеждат правото като саморазвиваща се система, като заимстват един термин от съвременната теория на системите. Този термин идва от латински и означава “саморазвитие”, “самоорганизация”. “Аутопойезис” е саморазвитие и самоорганизация едновременно. Правото е такава саморазвиваща се система или аутопойезисна система – това е система, която сама изгражда елементите , от които е съставена и сама управлява своите собствени операции. Този термин е въведен, за да се разграничат живите системи от машините, от неживите системи, които не се управляват сами. Тези автори ( Н. Луман и Г.Тюбнер ) смятат, че този термин може да се използва и в социалните науки.
Четири са основните характеристики на саморазвиващите се системи?
1. саморепродукция – означава, че тези системи сами създават елементите, от които се изграждат;
2. самоотнасяне - операциите в тази система са свързани само с други операции на същата система;
3. самоорганизация - системите сами организират своите структури;
4. саморегулация - системите сами управляват своите операции.
Правото като една обществена система от този вид ,самостоятелно и без външна намеса,създава свои организационни структури и институционални образци, свои регулативни образци ( механизми) и системи от норми.
Основен въпрос при тази концепция е, дали тази автономия не заплашва правата на личността. Те не могат съвсем точно да отговорят на този въпрос. Трябва да се предвидят възможности за ограничаване на автономията.
Друг автор, които ще споменем в тази вразка като диалогични концепции за правото, е Юрген Хабермас/ вече споменат във връзка с теориите за естественото право/. Той е немски философ и един от най- авторитетните съвременни философи. На български са издадени много негови книги, но доправото се отнася книгата му “ Морал. Право.Демокрация” от 1994 г. Хабермас различава инструменталната рационалност и съответно инструменталните действия от комуникативната рационалност и съответния тип комуникативно-целеви действия. Комуникативните действия са свързани с разшитяване на свободната от натиск комуникация, при която се цели постигането на споразумение, на социален консенсус между участниците в обществените конфликти.
Инструменталната рационалност е характерна за икономиката, за бюрокрацията, които преследват ефективност на всяка цена. Те се опитват да подчинят цялото общество. Комуникативната рационалност се опира на ценности и е характерна за обществото и за културата.Според Хабермас правото трябва да следва именно такъв модел. Той нарича правото от такъв модел институция. Правото трябва да следва модела на комуникативната рационалност, а именно да се търси консенсусно решаване на обществените конфликти. За тази цел адресатите на правото трябва да станат и негови творци. Това се осъществява в условията на либералната демокрация.
С други думи , тези концепции за правото не са алтернатива, а опит за критическо поправяне на модернистките концепции за правото, за критическо тяхно преосмисляне.
Същото важи и за още две школи. Едната е т. нар. икономическа школа, която е особено популярна през последните години. Тук ще цитираме името на един американски автор - Робърт Познер и неговото произведение “Проблеми на юриспруденцията” от 1990г. Той и други автори, представители на икономическата школа в /или на/правото, осъществяват анализ на правото в икономическите категории на печалба и загуба, като богатството на обществото се разбира в най-широк смисъл. То може да бъде материално( монетарно)- парично измеримо, но може да бъде и нематериално(някакъв друг тип ценности). Важно е да се запитаме, може ли правото да бъде ефективно в икономически смисъл. Смята се, че правото се стреми към максимизация на общественото богатство. Според тези автори правото е натоварено с такива цели.
Другата школа е т.нар. критическа школа за /на/ правото (или критически изследвания на правото). Нейните представители смятат, че трябва да бъде отхвърлен правният позитивизъм, защото той влече един краен социален детерминизъм. Детерминизмът е концепция, според която всяко нещо е причинно обусловено, причинно определено. Позитивисткото виждане за правото влече един такъв детерминизъм. Тези автори настояват на случайността на социалния живот и на социалните институции. Те изтъкват и зависимостта на правото от идеологически, психологически и светогледни фактори, която зависимост често е подчинявана.
Най-общо описахме до тук съвременните щрихи на съвременните концепции на философията на правото. Всяка една концепция акцентира на определена страна, на определен тип битие на правото, а то трябва да бъде разглеждано в неговото единство.
Правото като онтологически сложно явление: типове битие (нормативно, социално, психично, аксиологично)
Съществуват 4 типа битие на правото: нормативно; социално; психично и аксиологическо.
І. Нормативното битие на правото е най-важното. Правото е система от правни норми, които се извличат чрез тълкуване на разпоредбите на нормативните актове. Разпоредбата е основната единица на нормативния акт. От разпоредбите се извличат нормите като елементите на една норма могат да се намират в различни разпоредби. Правните норми са вид директиви – това са всички изрази или актове, които осъществяват въздействие върху човешкото поведение – заповеди, съвети, поучения, норми, препоръки. За разлика от всички останали директиви нормите регулират категорично и относително постоянно поведение и са постановени от авторитет, който има възможност да изисква спазването им. Всички те са забрани или предписания за определено поведение и имат задължаваща сила по отношение на поведението. Тяхната структура се изразява чрез условни изречения от типа:
“ трябва да е така, че ако са налице някакви свойства (Q), при настъпването на някакви обстоятелства (С), то от адресата се изисква за извърши (или да не извърши) действието (D)”, т.е свеждат се до
“трябва така, че Q С, то D”
-първата част е хипотезата, която задава областта на приложение на нормата
-втората част (действието) е неговата диспозиция – може да е действие или бездействие
- не всички норми могат да се открият в текста и да са подредени в този вид – това е в общият случай, а в останалите случаи се свеждат до такъв вид.
Областта на приложение са всички възможни ситуации, в които може да се озове адресата А и класът на неговите възможни действия Д се разделя на област на:
- задължителни действия
- забранени действия
ІІ. Социологическо битие на правото (правото като социален факт)
Социалността на правото е негово съществено качество. То се отнася до субекти, които са страни в определени разпределителни и разменни правоотношения и те са носители на определени интереси.
Социалността намира израз и във валидността на правото, в създаването на апарат за принуда.
Правото носи в себе си социалната структура на обществото. Съществуват различни становища по отношение социалната структура на обществото. Преди време под понятието класи се разбираше обществените социални групи, имащи общо място в разпределението на благата. Понастоящем надделява тезата, че класовостта на правото е само качествено състояние на неговатасоциалност. То се развива по посока към защита на общосоциалните ценности, на общосоциалните интереси.
Правото предлага формално равна мяра за третиране на лица, имащи различни позиции към благата и тяхното разпределение. И за да е социално справедливо, то трябва понякога да отстъпи от принципа на равната мяра и да даде определени предимства зо понасяне на социалните щети – това става под формата на особени права и привилегии. Тогава именно правото се доказва като общо благо, което стои над частните корпоративни интереси.
Понятието за справедливост се определя по отношение на неговия антипод – на несправедливостта. И тук ролята на правото да уравновесява тези отношения.
ІІІ. Психично битие на правото
Създаването на правото е обусловено от психически процесив съзнанието на законодателите и правоприложителите. Правните норми имат психично битие при акта на тълкуване на правните текстове. Битието на нормата е в човешката психика, в човешкото съзнание. Именно психичното битие е необходимо условие за реализиране и на правните норми, и социалното битие на правото.
Друг негов аспект е понятието интуитивно право – то се въвежда от психологическата школа. Това са представите за справедливост на индивида, които не зависят от каквито и да е нормативни факти. Интуитивното право се преживява като универсално валидно – няма национални граници, като израз на принципа за справедливостта. Тъй като не е затворено в национални граници не е толкова изменчиво, колкото установеното право.
ІV. Аксиологическо битие
То изразява същността на правото като ценност и реализация на определени ценности. Ценностите на правото са свързани с приниципа на справедливостта и разпределението на благата. Ценностите се създават в акта на оценката, която е резултата на целенасочен познавателен процес. Аксиологическото битие се прояваява и във факта, че в основата на всяка норма стоят оценки на социални факти, които законодателят дава, а също и определени цели. Прилагането на правото е реализация на тези ценности. Друг аспект е ролята на правото като израз на културата, доколкото състоянието на правната система се определя от равнището на културата. Културата по същество е свят от ценности.
5. Нормативно битие на правото
Нормативното битие на правото е най-важното. Правото е система от правни норми, които се извличат чрез тълкуване на разпоредбите на нормативните актове. Разпоредбата е основната единица на нормативния акт. От разпоредбите се извличат нормите като елементите на една норма могат да се намират в различни разпоредби. Правните норми са вид директиви – това са всички изрази или актове, които осъществяват въздействие върху човешкото поведение – заповеди, съвети, поучения, норми, препоръки. За разлика от всички останали директиви нормите регулират категорично и относително постоянно поведение и са постановени от авторитет, който има възможност да изисква спазването им. Всички те са забрани или предписания за определено поведение и имат задължаваща сила по отношение на поведението. Тяхната структура се изразява чрез условни изречения от типа:
“ трябва да е така, че ако са налице някакви свойства (Q), при настъпването на някакви обстоятелства (С), то от адресата се изисква за извърши (или да не извърши) действието (D)”, т.е свеждат се до
“трябва така, че Q С, то D”
-първата част е хипотезата, коята задава областта на приложение на нормата
-втората част (действието) е неговата диспозиция – може да е действие или бездействие
не всички норми могат да се открият в текста и да са подредени в този вид – това е в общият случай, а в останалите случаи се свеждат до такъв вид.
Областта на приложение са всички възможни ситуации, в които може да се озове адресата А и класът на неговите възможни действия Д се разделя на област на:
-задължителни действия
-забранени действия
Видове норми - те могат да се разграничат на
1.общи – тези, чийто адресат е определен чрез общи характеристики;
2.единични – такива, които са насочени към конкретни личности;
естествено е нормите да бъдат общи, но освен това те могат да са:
3.абстрактни – предписват на адресата да постъпват по определен начин многократно, ако са налице дадени обстоятелства;
4.конкретни – предписват еднократно постъпване;
Философски концепции за съществуването на нормите
І. Лингвистична – според нея нормите са езикови образувания – те са резултат от прескриптивната (предписатерна) употреба на езика
ІІ. Идеалистична (платонистка) - тя разглежда нормите като идеални образци, отнасящи се до дължимото поведение
ІІІ. Натуралистка – разглежда нормите като социално отношение между нормативния авторитет и адресата на нормата
ІV. Перформативна – разглежда нормите като решения ( от perform – така се наричат всички езикови изрази, чрез които се извършва действие – даване на име, сключване на облог). Според тази концепция нормите са решения на нормативния авторитет – това са действия, които се изразяват чрез изречения. Изреченията са израз на решението, следователно нормата се състои от два компонента – решение и изречение, с което е изразено. Тази концепция се нар. още нелингвистична.
Със същността на нормите е свързана тяхната валидност и действие – понятия:
1.една норма е валидна, когато е задължаваща, т.е има обвързваща сила. Не е задължително да бъде постановена, а когато се спазва;
2.системно понятие – една норма действа, ако е част от действаща нормативна система, т.е ако е постановена;
3.фактическо понятие – нормата е валидна, когато се прилага за решаването на дела, казуси, т.е когато е приложима. Вече отменени нормимогат да се прилагат към действия, извършени в предишен период. Това означава, че периодът на съществуване на нормата в дадена нормативна система не се покрива с периода на нейното действие (нейната приложимост);
4.аксилогическо понятие – нормата действа, когато се приема за позитивно ценна. То служи за тълкуване, когато се водим от духа на закона;
Нормите могат да бъдат обосновавани и чрез авторитета, и чрез тяхната позитивна ценност, която служи за ориентир при тълкуването. Можем да кажем, че нормите сами по себе си не са истинни или неистинни, което затруднява изследването на логическото отношение между тях. Самата норма е налице или не е налице в дадена нормативна система.
11. ДОКАЗАТЕЛСТВО И OПРОВЕРЖЕНИЕ
Логическите закони изразяват основната дейност на човешкото мислене.Неговата последователност, обоснованост, непротиворечивост, адекватност. От логическа гледна точка те са такива изрази, които са истинни за всички стойности на съставящите ги променливи. Логиката има методи, за да останови кои изрази са закони и кои – не. Законите са дедуктивни схеми, или умозаключения, при които винаги се съхранява истинността.
Доказването е процедура, която се състои в подбор на основания , или доводи за доказването на определен тезис. От логическа гледна точка доказателствата биват дедуктивни и индуктивни.
ДЕДУКТИВНИ – преки и непреки.
ПРЕКИ – тези доказателства, при които тезиса следва от основанията.
СЛЕДВАНЕ – предаването на истинността. Ако основанията са истинни, то тезиса също е истинен. Ако някакво твърдение влече някакво следствие и се признае, че твърдението е истинно, то следва да признаем истинността на неговото следствие.
Във формалните науки доказателствата се извършват по този модус – МОДУС ПОНЕНС, утвърждаващ – схема на прякото доказателство. Ако е приета за истинна някаква аксиома, то трябва да приемем за истина и следствието от нея.
НЕПРЯКОТО ДОКАЗАТЕЛСТВО се реализира по два начина:
-утвърждаващо – доказва се чрез допускане на противното, антитезиса; Използваме ДИЗЮНКЦИЯ – допускаме че е верен антитезиса. Тезиса и антитезиса изчерпват всички възможни решения. Извеждаме някакво следствие от антитезиса, за който сме допуснали, че е верен. И ако следствието не е вярно, това означава, че не е вярно допускането. Дезюнкцията предава истинността. Ако допускането не е вярно, следва да е верен тезиса. Тук имаме доказателство с допускане на противното. Отхвърляне на антитезиса .
-Вторият вид непряко доказателство – РАЗДЕЛИТЕЛНО. Използва се при проверката на версии и хипотези на съдебното разследване. Тук основната предпоставка – ТЕЗИСЪТ е в конкуренция в различни други решения. Това са възможните решения, които изпитваме с дизюнкция. Проверяваме последователно останалите решения и установяваме, че не са верни, остава да е верен тезиса. Това е доказване чрез изключване на всички възможности, докато остане една – която доказваме.
Непрякото доказателство трябва да се съчетае с прякото. Това, че сме изключили всички възможности, не ни освобождава да доказваме пряко тезиса. Необходимо е да сме сигурни, че всички възможни версии са допуснати, само тогава извода е логически сигурен.
ИНДУКТИВНИ доказателства –
-ПРЕКИ - тезисът е само вероятен с оглед на основанието. От тезисът се извежда някакво следствие, което е вярно, но тезисът не е достатъчен да го докаже.
НЕПРЕКИ –
Какви са логическите изисквания към доказателствата:
Изисквания към тезисът:
-Т трябва да е определен и формулиран ясно и точно;
-Изисквания за неизменност на Т – да не се отстъпва от него в процеса на аргументацията; да бъде неизменен.
ПРАВИЛА ЗА ДОВОДИТЕ И ОСНОВАНИЯТА:
-Те да бъдат истинни и доказани твърдения;
-Да бъдат доказани автономни, независимо от тезиса – да не се допуска кръг в доказателството – доказваме тезиса чрез доводите и доводите – чрез тезиса.
-Да не си противоречат основанията или доводите;
-Да бъдат достатъчни за извеждане на тезиса.
При нарушаване на тези правила се получават грешки в доказателствата. Но грешките могат да бъдат и съзнателно използвани в спора.
Но логически строго, логически сигурно може да бъде само опровержението. Отрицаващ модус - МОДУС ТОЛЕНС. Докато потвърждението, не е логически сигурно, защото основания може да имат както истинни, така и неистинни заключения. Потвърждение имаме, когато следствията водят само до вероятност на тезиса. Те не са логически сигурни.
Един от съвременните философи – Карл Попар препоръчва учените да се стремят преди всичко към опровержения, защото само те са логически коректни, логически правилни. Докато потвърждението води само до вероятност, и ни принуждава да приемем за истинно нещо, което не е доказано, което само по себе си е догматизъм. Това означава, че тезисът не може да бъде логически строго доказан само чрез проверка на неговите следствия. Следователно необходим е акцент върху опровержението. Но опровержението не заема централно място в съдебната дискусия. Могат да бъдат опровергавани конкурентни версии, версиите на другата страна. Но основната версия трябва да бъде пряко доказана.
Разглеждаме разликата между ДОКАЗАТЕЛСТВО В ПРАВОТО и ДОКАЗАТЕЛСТВО ОТ ЛОГИЧЕСКА ГЛЕДНА ТОЧКА.
ДОКАЗАТЕЛСТВО В ПРАВОТО – Фактическите данни, които са свързани с обстоятелствата по дадено дело, допринасят за тяхното изясняване и са установени по специален ред, свързани са със съответни процесуални правила. Източниците на доказателствата се наричат доказателствени средства. За разликата между логическия характер и юридическия характер на доказателството – логическото понятие е доказване - процес на познавателна дейност, за разлика от доказателствата. А те могат да бъдат първични, вторични, преки и косвени доказателства, с оглед връзката им с главния факт на доказване.
12. ЮРИДИЧЕСКА АРГУМЕНТАЦИЯ
Съзнателно използваните логически грешки се наричат софизми, уловки, с цел постигане успех в дискусията. Софистите са странстващи учители по красноречие в древността, които учели своите ученици как умишлено да злоупотребяват с логиката, с цел на всяка цена да наложат своята позиция в спора.
Цел на рационалната дискусия: Класическото виждане е, че само в дискусията се ражда истината. Попар критикува това твърдение. Той смята, че това се позовава на един мит за рамките – дискусията е общо търсене на истината и тя е една и заедно с това страните в дискусията трябва взаимно да признават своите аргументи. Попар смята, че истината не е една. В дискусията страните не трябва да признават взаимно своите доводи. Дискусията е толкова по-плодотворна, колкото по-голяма пропаст има между страните. Главното е критичност спрямо всеки довод, като е необходимо да се подлага на критическа проверка. Главното в рационалната дискусия е плурализма на мненията и критичността - подлагането на критическа проверка.
Във връзка съсъ дискусията е развита и тезата на белгийския философ – Перелман. Основна книга – „Новата риторика” 1958 год. Тезата му е че в съдебните дебати са допустими всички средства – те са предимно риторика и са насочени към убеждаване на публиката, а не към обективно изследване на истината. Той смята, че юридическата аргументация не се подчинява на строги логически правила, защото тя е обвързана с ценности. Рационалността на аргументацията се измерва с нейната убеждаваща сила, с одобрението на публиката, съдебни заседатели. Обосноваването чрез позоваване на ценности, според Перелман, е било пренебрегвано в логико-анлитичните интерпретации на правната логика. Опитва се да създаде една класификация на неформалните логически аргументи, която е разширяване на традиционната логика. Класификация на неформалните логически аргументи, които се опират на съдържателни връзки по между си.
По отношение на съдебна аргументация можем да говорим за два нейни аспекта, две нейни страни - реална и прагматическа:
- реална е аргументацията с оглед на истината, която се опира на истинни и релевантни на тезиса основания. Използва предимно логически средства – различни типове умозаключения.
- прагматическа аргументация – прагматиката е свързана с определени човешки цели, които са свързани с употребата на дадени езикови термини. Прагматическа аргументация - нейна цел не е истината, а убеждението. Тя търси реализация чрез признаване от публиката. Може да се каже,че ако док-вата са обективно значими те трябва да имат и убеждаваща сила. Тези два аспекта не си противореча. Не може да се изключи и личностния фактор в аргументацията В нея има силни доводи от сферата на морала, на представите за справедливост, на обществените ценности и традиции. В съда доминира реалната аргументация, доколкото в съда доминира истината, обосноваността на решението. Доминира и се налага реална е аргументацията, но това не изключва прагматическа аргументация. Това може да се илюстрира с малка екскурзия из уловките в съдебната дискусия. Логическите грешки, когато съзнателно се използват с цел успех в дискусията се наричат софизми. Уловките са набор от средства за постигане на всяка цена на успех в дискусията, на налагане на собствената теза. Уловките са логически и психологически.
Проблем е тяхната морална допустимост. Шопенхауер „ЕРИСТИКА – изкуството на спора”. Шопенхауер смята, че на уловките трябва да се отговаря с още по-умели, крайни, остроумни уловки – важи повече за адвокатската защита.
Някои по-важни логически уловки – те са нарушения на правилата на доказателствата, за които говорим. Правилата за тезиса са изисквания за определеност на тезиса и изискване за неизменност на тезиса.
1.Подмяна на тезиса – частична или пълна, в следствие на негово разширяване, свиване, на преднамерено отстъпване от него. /Пример: Можем да искаме да докажем, че всички политици крадат, пък да се позовем на един или два случая и накрая да доказваме тезата, че има политици, които крадат, което е различно от тезата, че всички политици крадат - едно е общо, а другото е частно.
2.Т. нар - Предпоставяне на основанието – когато за основание се привличат недоказани, произволно взети положения, субективни или непотвърдени мнения. Това „Предпоставяне на основанието може да се използва и като уловка, когато се прави умишлено привличане на тези непотвърдени мнения,
3.Основна грешка – представяне на лъжлив довод за истинен и на тази основа искаме признаването на тезиса.
4.Кръг в доказателството – чрез тезиса доказваме основанието, а чрез основанието тезиса – превръща се в уловка, когато недоказани доводи се използват за доказване на недоказания тезис и обратно
5.Обърнато док-во – когато по-малко и непотвърдена мисъл се взема за довод, а тезисът е по-вероятен по-силно потвърден.
6.Дамски аргумент – избиране на най-нелепото от всички мислени решения на въпроса с цел да се противопостави на нашето и да се превърне в лесна на мишена за оборване. /Пример: От партия Атака предложиха конфискуване на всички незаконно придобити имоти, а ги обвиниха, че искат национализация./
7.Адвокатски довод – използване на някаква невнимателност или разсейване на противника, негово заблуждение, на което ние се опираме, за да обосновем своята теза
8.Многовъпросие – форма на адвокатския довод – софистът, задава въпрос, който допуска само уклончив или обстоятелствен отговор, а изисква пряк отговор само с ДА или НЕ и използва колебанието на опонента в своя полза.
Психологически уловки:
1Аргументът със силата – идва още от древността - свързана със заплаха със санкции при поддържането на определена теза определена теза.
2.Аргумента към човека – може да има две форма 1- крайно неморална към човека, когато изсипваме обиди към човека, за да го дискредитираме; 2 – аргумент посочване на противоречие между думи и дела, нарича се аргумент към човек свързан с обстоятелствата.
3.Механичното сриване на спора – бягството от спора.
4.Позоваване лъжли срам – изтъква се, че прокарваната теза е нещо отдавна известно, познато,доказано от науката и разчитаме на неудобството на опонента да го отрече.
5.Внушението – подходяща, интонация. мимика жестове, подходящи примери
6.Подмазване на опонента с цел да се притъпи вниманието и критическата му реакция /започване на речта, с това че много уважаваме опонента, а това дали е така/
По въпросите на съдебната риторика е писал проф. Величко Руменчев.
Как да противодействаме на уловките в дискусията:
Да съхраняваме спокойствие и самообладание, да обхващаме едновременно в съзнанието си хода на целия спор, цялото съдържание на проблема, да си изясняваме отстоявания тезис пункт по пункт и доказателствената му подкрепа. Да не спорим без нужда, за да не влошаваме отношенията в спора.
Уловките имат различно място при различните страни в съдебната дискусия. Много по-голямо е мястото им в адвокатската защита и по-малко в речта на прокурора. Съдебната дискусия не би трябвало да се стреми към модела на една предметна и съдържателна дискусия, която представлява колективно търсене на истината водена с лоялни методи и при еднакви правила за всички страни в нея. Алан Хътчинсън – пише за юридическата дискусия.
15. Юридическите решения:
Какви типове ЮР могат де изтъкнат – съдебните решения могат да бъдат сведени до два вида. 1. Утвърждаване на факти и 2. Установяване, че те принадлежат към областта на приложение на дадена норма – решение за нормативната квалификация на определени действия.
В някои книги 2. се разглежда като се въвежда един технически термин – повеждане на факта под нормата - Субсункцията. Това е мисловната крачка при която се утвърждава, че дадения случай или казус един от тези към които се отнася дадена правна норма. Това означава, че установяваме, че са настъпили обстоятелства, определени в нейната област на приложение и че те се отнасят до адресат от определените в нормата свойства – настъпили са обстоятелствата и откриваме техния адресат. Субсункцията означава да се изисква от нега да извърши или не дадено действие. В случая от общата норма се извежда единичната, отнесена към конкретен казус. В нейното приложение нормата се конкретизира и действието е определено само в общи рамки.
При наказателен процес и има предвидена санкция тя е определена в някакви граници, съдията извършва определен избор, като неговото решение да рационално съгласувано с волята на законодателя. Той трябва да се ориентира в йерархията на нормите в тяхното подреждане, да решава противоречия м/у тях.
15. Юридически решения
ЮР са освен тези, които взема съда, са и решения на законодателя, които биват – постановяне на норми, отмяна на норми, решения на конфликти м/у норми, установяване на йерархия на норми.
Рационалност на съдебните решения – рационални са когато са добре обосновани. Някои автор се опитват да разглеждат рационалността на решенията в един инструментален смисъл като са ориентирани към постигане на целите с минимални средства. Но това едва ли може да е основен критерий. Рационалността на съдебните решения следва един по-умерен принцип. Пр-па за минимизиране на максималната възможна загуба. Избор на най-адекватното решение с цел минимизиране на максималната възможна загуба.
16. Факт и хипотеза в съдебното изследване
Философската теория на познанието има няколко основни проблема
Пр-ма за същност и структура на познанието
Източници – сетивен опит и разум, степени и форми на познанието
Генезис на познанието – как се достига до знанието
Граници на познанието – кое може да е познаваема
Истинност и обективност на познанието
Познанието е в процес на взаимодействие м/и субект и обект. Социално обусловен процес Резултата на познанието – знанието се разглежда като система от обосновани истинни убеждения. Достигаме и до частта, която се отнася до правото - разглежда правното познание. Познанието на самото право, което се извлича чрез тълкуване на правните текстове.
Основни ф-ми на правното познание – вероятност и достоверност, юридическа истина, познанието на света на правните норми чрез тълкуването, като проблем. Правното познание се различава съществено от научното по няколко елемента:
- правното познание е определено от процедурни правила, докато научното е свободно
- правното познание по необходимост то трябва да завърши с решение, дори то да е негативно
- правното познание има ограничение при установяване на факти. Тези ограничения ся свързани с източниците – доказателствените средства, които определят допустимостта на доказатествата. Научното изследване се занимава с класове от типични явления, а съдебното с единични, конкретни вече станали факти., които не могат да се повтарят. Класическите научни методи на експеримента, наблюдение имат ограничена приложимост в съдебното изследване.
Същност на съдебното изследване от логическа теоретико-познавателна гледна точка. съдебното изследване e цялата дейност на правораздавателните органи – следствие, съд, прокуратура, която се осъществява с цел познание на обективната истина по дадено дело.
Три форми на съдебното изследване
1. Събиране на доказателствата –откриване, фиксиране, изземване запазване
2. Изследване на доказателствата – натрупват се познание за тяхното съдържание, извлича се скрита в тях информация, откриват се пътища към нови доказателства.
3. Оценка на доказателства – логически мисловен процес за определяна на тяхната роля в установяване на обективната истина. При този процес се формират заключения за допустимост на доказателствата, за тяхната относимост към предмета на доказване, за връзки и съгласуваност м/у тях, за ценността им в системата от доказателство по дадено дело. Оценката е краен резултат от цялостно проучване на фактите. Чрез проверка на подкрепени в най-висока степен хипотези. Всички форми на съдебното изследване се осъществяват чрез издигане и проверка на хипотези. Хипотезата е форма на вероятно, предположително знание. От хипотезата се извлича някакво следствие – форма на вероятно знание. Заключението в полза на тази хипотеза може да изразява само нейната вероятност. Хипотезата се проверява чрез извеждане на опитнопроверими следствия и при това се осъществява селекция на хипотези, при търсене на най-адекватната от тях. Ако следствието не се потвърждава, то хипотезата се опровергава – ако не е вярно следствието – не е вярна и хипотезата. Така се отхвърлят и селектират хипотезите – чрез извеждане на следствия и тяхната проверка.
Каква е ролята на фактите в съдебното изследване. Фактите ни се представят като твърдения за факти – нашето знание за единични събития или действия, за предмети ли явления, за които е характерно врем, място и условия. Фактите са основа за издигане и проверка на хипотезите. В/у образа на фактите могат да повлияят – предположения, предубеждения Как може да се противодейства с/у насилието на субективните факти. Процесуалните правила не позволяват вземане на решения на основата на предположения или на непотвърдени данни /чл. 303 ал. 1 НПК/ Тези отменителни основания са процесуалната гаранция за обективност, но трябва да се търсят допълнителни процедури з проверка на хипотезите с оглед селекцията действителното съдържание на фактите. Самите твърдения за факти могат да имат хипотетичен характер само в началото на съдебното изследване, а установяването им ги превръща в категорични истинни доводи в съда.
И в съдебното изследване господства един от основните научни методи – методът на хипотезите или хипотетико-дедуктивен метод. Това означава издигане на хипотези или версии и извеждане на дедуктивни следствия от тях, проверка на хипотезите в опита, което води до развитие или отпадане, опровержение на хипотезите. В издигането, развитието или опровержението на хипотезите участва два основни логически метода:
- анализ на факти, разкриване на общото м/у, на тяхната относимост към предмета на делото.
- синтез на фактите – свързването им в единна и непротиворечива система, реконструиране на причинно-следствени връзки м/у тях, при което се търси особеното, специфичното, което характеризира фактите и зависимостите м/у тях. Установените от съда факти в наказателните дела факти се наричат улики. Но ако една улика може да бъде обяснена по повече от един начин тя не бива да се използва в доказателствата.
Критерии за рационалност на хипотезите в съдебното изследване:
Обективност на съдебното изследване – непредубеден подход към фактите, чрез комбиниране на различни източници, методи за проверка на фактите.
Обяснителната сила на хипотезите – да обясняват всички събрани доказателства;
Да се формулират всички възможни хипотези при конкретните условия с оглед на събраните начални данни на изследването.
Проверимост на хипотезите чрез събрани по законов ред доказателства и пряка връзка с главния предмет на доказване. Проверката хипотезите се осъществява чрез потвърждение или опровержение. Ако остане само една хипотеза трябва да бъде изключена възможността на всички останали предположения. Но и самата останала последна хипотеза подлежи на пряко доказателство.
Що се отнася до опровержението то има място в дейността на адвоката, който се стреми да разколебае заключение на експертите, прокурора. Може да се каже, че съвпадението на следствията с фактите води повишаване на вероятността на версията, но не води до достоверност, до нейното сигурно доказване.
17.Вероятност и достоверност на съдебните решения
Тук влизат и някои по-частни въпроси като проблемът за свидетелските показания. В някои традиции има опити да се въведат правила за определяне на тяхната достоверност. Така например в английското доказателствено право се въвежда едно правило за най-доброто доказателство. Мярка за достоверност на тези свидетелски показания е близостта на свидетеля до източника на информация. Да кажем, че ако е очевидец е по-добре , отколкото ако само е чул.
Общо взето има повече начини да се разкрие тяхната недостоверност, отколкото да се докаже тяхната достоверност. Така например, вътрешната несъгласуваност и противоречие в съдържанието им са критерии, а също и противоречия между свидетелските показания и информацията, получена от други източници. Това са все основания, които ги подлагат на съмнения. Препоръчва се при разпита да се изисква информация за най-конкретно обстоятелство, да се търси информация, която може да бъде разделена на съставни части, за да могат те да бъдат независимо проверени.
Същото, в една или друга степен, се отнася и при достоверността на експертните заключения, което също е важен проблем.Той е друг подпроблем- достоверност на експертните заключения. Съдилищата са облекчени от факта, че приемането на експертното заключение не е задължително за съда и за органите на досъдебното производство, макар че отхвърлянето му следва да бъде мотивирано /чл.154 НПК/. Експертното заключение подлежи на оценка на общо основание с оглед на неговата фактическа и логическа връзка и последователност на изводите от неговата обстоятелствена част, по характера на използваните методи, по научната обоснованост на крайното заключение и т.н. И тук пак имаме повече възможности да покажем недостоверност, отколкото достоверност. Констатирането на противоречия, несъгласуваности, пропуски в обосноваването трябва да доведат до назначаване на повторни, колективни или допълнителни експертизи. Заключението може да се приеме и само частично.
Експертните заключения могат да бъдат оправдано атакувани и чрез поставяне под съмнение на репутацията, квалификацията и надежността на методите на експерта. Има криминални случаи, при които се оспорват и експертните мнения на големи учени, например едно такова направено от Пиер Кюри. Това е оправдано, ако не е обосновано достатъчно.
Как може да се докаже истинността на хипотезите в съдебното изследване? Дотук говорихме само за достоверността на хипотезите в съдебното изследване,а сега вече става дума за тяхната истинност. Това може да стане по няколко начина, например, чрез непосредствено откриване на предполаганите от хипотезата предмети или явления, което е пряко доказателство за нейната истинност. Така могат да се доказват предимно частни версии, които засягат определени фактически обстоятелства или конкретни фрагменти в изясняване на събитието на престъплението.
При логически коректно прилагане на схемата на разделителното доказателство се изисква конкуриращите се версии (хипотези) да изчерпват всички възможни решения и заключението да се подложи на пряко доказателство. Разбира се има практически трудности при изчерпване на възможните версии, но те не са логически проблем. Винаги могат да се продължат проверките, за да се установи най-добре подкрепеното решение.
Има трети момент във връзка с истинността на хипотезите. Можем да открием такива следствия на дадена хипотеза, които са с неповторими, индивидуални особености и насочват към едно единствено обяснение. Например, оставянето на характерни улики на мястото на престъплението, насочват към едно единствено обяснение, а тогава можем да смятаме доказването на хипотезата за сигурно. Ако следствието насочва към едно единствено обяснение , води точно към тази хипотеза. Можем да разделим въпроса за достоверността, когато говорим за логическите стандарти за коректност в процеса на доказването в съда в различните видове дела. При наказателните дела се изисква от закона решението да се опира на доказателства извън всякакво рационално съмнение. Например, чл. 303, ал.2 от НПК / Съдът признава подсъдимия за виновен, когато обвинението е доказано по несъмнен начин/ изисква обвинението да бъде доказано по несъмнен начин. Това значи решението да се опира на доказателства извън всякакво рационално съмнение. Това означава да бъдат изключени всички останали рационално допустими обяснения, освен едно, което се признава. Може да се каже, че достоверността изключва възможността за всякакво друго решение, докато вероятността допуска възможност за друго решение. Но законът изисква решенията да се взимат по вътрешно убеждение от съда, прокурора или разследващите органи. Какво представлява вътрешното убеждение? Това е чл.14, ал.1 от НПК / Съдът, прокурорът и разследващите органи вземат решенията си по вътрешно убеждение, основано на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото, като се ръководят от закона./.Какво представлява вътрешното убеждение, дали е състояние на душата , или пък е субективен акт, а може би е някакъв резултат от мисловен, логически процес? Вътрешното убеждение трябва да бъде / а това не означава,че винаги е / логически извод от анализа на всички обстоятелства по делото в цялата им съвкупност. Те трябва да бъдат обективно, всестранно и пълно изследвани /чл.14,ал.2 от НПК- Доказателствата и средствата за тяхното установяване не могат да имат предварително определена сила /.Следователно, най-важен критерий за достоверност на решението е практическата сигурност, която се опира на редуциране на възможните обяснения до едно. Защо вероятността не може да бъде основа на съдебното решение? Вероятността не може да бъде основа, основание на съдебното решение, защото решението не може да почива на предположения / вероятността допуска/. Вероятността има и неприятни математически свойства. Така например, вероятността p на една конюнкция от твърдения s и t се получава чрез умножаването поотделно на техните вероятности. Вероятността се получава чрез умножаване на вероятността на s и вероятността на t.
p( sg – t ) = p(s) . p(t)
Това означава, че когато тя е по-малка в отделните пунктове, при умножение и общата вероятност е по-малка. В този смисъл вероятността и от математическа гледна точка не може да бъде основание за решение. Що се отнася до гражданските дела, там някои автори смятат, че все пак превъзходството по вероятност на тезата на едната страна може да бъде стандарт или критерий, но това не е основателно. Там решението също се свежда до редуциране на възможните обяснения до едно. Непълнотата на доказателствата и необосноваността на решението също са основание за отмяна на решението, също са отменителни основания – чл.231 от ГПК /Чл. 231. (1) Заинтересованата страна може да иска отмяна на влязло в сила решение: а) когато се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за делото, които при решаването му не са могли да бъдат известни на страната;б) когато по надлежния съдебен ред се установи неистинност на показанията на свидетелите, на заключението на вещите лица, върху които е основано решението, или престъпно действие на страната, на нейния представител или на член от състава на съда, във връзка с решаването на делото;в) когато решението е основано на документ, който по надлежния съдебен ред е признат за подправен, или е основано на постановление на съд или на друго държавно учреждение, което впоследствие е било отменено;г) когато между същите страни, за същото искане и на същото основание е постановено преди него друго влязло в сила решение, което му противоречи;д) (нова - ДВ, бр. 64 от 1999 г., отм. - ДВ, бр. 105 от 2002 г.)
е) (изм. - ДВ, бр. 124 от 1997 г., в сила от 01.04.1998 г., предишна б. "д" - ДВ, бр. 64 от 1999 г.) когато страната, вследствие нарушаване на съответните правила, е била лишена от възможност да участвува в делото или не е била надлежно представлявана, или когато не е могла да се яви лично или чрез повереник по причина на препятствие, което не е могла да отстраниж) (предишна б. "е" - ДВ, бр. 64 от 1999 г.) когато страната е била призована по реда на чл. 16, ал. 5, макар да е имала установено местожителство.з) (нова - ДВ, бр. 124 от 1997 г., в сила от 01.04.1998 г., предишна б. "ж" - ДВ, бр. 64 от 1999 г.) когато с решение на Европейския съд за защита на правата на човека е установено нарушение на Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи.(2) (Изм. - ДВ, бр. 55 от 1987 г.) Не се допуска отмяна на решение, с което е постановен развод, унищожаване на брака или бракът е признат за несъществуващ. Съдът взима решение по свое убеждение на основата на тези обстоятелства по делото, които смята за установени, именно на основа на доказаните строго факти. В този смисъл можем да кажем, че в съдебното изследване може да се постигне пълнота на доказателствата, защото те не са безкрайно много в рамките на едно конкретно дело, а и не трябва да бъдат безкрайно много. Тяхната пълнота или изчерпателност може да се определи сравнително точно в рамките на конкретния казус
18. Юридическата истина. Истина и спаревдливост в правото
Според някои български юристи има напрежение между истина и справедливост в правото и то се отразява на българската съдебна система. Защо? Можем да кажем, че класическата концепция за съдебния процес се опира на обективната истина като негова цел, на точното спазване на правилата, на нормите. При това установяването на истината се смята за по-важна цел от спазването на индивидуалните права и свободи. Това, в някои страни, води до допускане на доказателства, събрани в нарушаване на правото, ако те позволяват да се установи истината. От своя страна принципът за справедлив и честен процес води до трудности в установяването на обективната истина. Този принцип има следното съдържание: безпристрастност и независимост на съда, равенство на страните, право на защита, право на публичен процес, презумпцията за невинност, забрана за насилие и т.н. Опирането върху този принцип води до развитие на алтернативни и допълнителни по отношение на съдебния процес форми за разпределение на справедливост в решаването на конфликти / медиацията, досъдебните споразумения и т.н. /. Като при тях има опасност да се вземе решение, което не се основава на обективната истина. Всичко това очертава напрежение между истина и справедливост, но можем да кажем, че става дума за две взаимнодопълващи се гледни точки за съдебния процес. Първата е класическата гледна точка или класическият модел на съдебен процес. Той се опира на правилата, на нормите като основен инструмент. Правните институции са подчинени на правилата и нормите и не могат да отстъпят от тях. Функцията на процедурите е техническа и има за цел ефектично изпълнение на правилата. Справедливото решение се състои в прилагането на правилата, на закона.
Втората концепция е процедурната концепция за съдебния процес. В нея процедурите се разглеждат като относително автономен начин за решаване на проблема. Те задават мярата на справедливостта. Мярата на справедливостта е самата процедура. Тя трябва да гарантира такава организация процесите / на добиването на информация, на размяната на аргументи, на взимането на решения/, че резултатът да се признае за честен. Предполага се, че институцията може да отстъпи от правилата с оглед решаването на конфликта , на казуса.
Един полски автор, Моравски казва за отношението на тези две концепции за съдебния процес, че “ако се вгледаме в действителността на съвременните процесуални системи, то може да се твърди, че те обикновено са израз на компромис между класическата теория за съдебния процес и опитите за неговата реформа в посткласически дух. В компромиса между това, което е видно в наказателния процес, се проявява в повече или по-малко в догматичен фокус старият конфликт между интереса за гарантиране на справедливост, посредством най-ефективна реализация на материалното право, и то за такова изграждане на процесуални институции, че не само да реализират материалното право, но и по най-автентичен начин да развива, а не просто да разрешава обществените конфликти.” Съвременният тип процес трябва да притежава и двата типа характеристики. Установяването на обективната истина и основаването на решението следва да се реализира в рамките на процедурните изисквания за честен съдебен процес. Справедливият резултат не може да противоречи на истината по делото, той винаги я съпътства.
Някои автори смятат, че в съдебния процес не е възможно да се постигне абсолютна истина, а се постига само относителна истина. Абсолютната истина се разглежда като недостижим идеал, като някаква регулативна идея, ориентир на познанието. Това схващане е практически неадекватно и то не може да работи в правото. Обективната истина по делото не може да бъде относителна,т.е. да зависи от мястото, от човека. Тя е абсолютна или поне трябва да бъде абсолютна, защото представлява вярно познание за всички обстоятелства по делото, съществени за решаването му. И в един конкретен съдебен процес са нужни краен брой стъпки, за да се установи по абсолютен начин някакъв факт, станало ли е дадено събитие и каква е ролята на участвалите в него лица. Така или иначе абсолютната истина е напълно достижима в така ограничените процедурни, материално ограничени рамки на съдебното изследване. Разбира се, има и други мнения, други гледни точки. Някои критикуваха залитането в посока към гарантиране правата на човека, но така или иначе, не може едното да се изпуска за сметка на другото.
Абонамент за:
Публикации (Atom)