Тема № 8 Международен обичай. Създаване. Неопределеност на обичая. Доказване.
В член 38 от Статута на Международния съд международният обичай се описва като доказателство за общата практика, призната от правото.Международният обичай е основен и много важен източник на МПП. Той е еднакво задължителен като всяка друга норма на правото. В съществуването и значението на международния обичай се състои и една от особеностите на международното право като правна система.
Международният обичай е мълчаливо споразумение между субектите на международното право. Това определение е предварително и подчертава разликата му с договора.
Обичаят се създава чрез пракитката на държавите, която се състои в действия или бездействия. Една държава може да изрази своето отношение и да участва в определено международно отношение както чрез активни действия, така и чрез въздържане от действия. Обикновено практиката предполага повтарящи се действия в еднородни международни отношения като свидетелство за еднообразно поведение на държавата, за определено намерение да се придържа към някакъв модел на поведение. С повторението възниква и необходимостта да се взема пред вид факторът време. Продължителността на периода има важно значение за констатиране на намерението на държавата да се придържа към установена относително устойчива практика. Не всяко повторение може да бъде насочено към създаване на международен обичай, повторението може да има за цел да установи норми, но не юридически.
Два възгледа относно създаването на международния обичай:
Международният обичай възниква спонтанно, пряко от волята на държавите. Държавите несъзнателно формират обичая, оказват се пред факта, че съществува вече утвърден оличай в международното право.
Създаването на обичая е съзнателен, правотворчески процес на държавите.
Статутът на Международния съд говори за “обща практика” – не са достатъчни едностранни действия на държавата, необходимо е наличието на насрещно волеизявление на друга държава. Терминът “обща практика” не означава признаването на даден обичай от всички държави, достатъчно е съдът да приеме, че съществува обща практика, доказваща наличието на този обичай, т.е. практика, при която е възможно отделни държави да изразят явно изрично несъгласие със съществуването на спорната обичайна норма. В международната практика съществуват и действат огромно число локални норми. Примери за двустранни обичаи съществуват и са потвърдени от практиката на Международния съд.
Като правило международният обичай се формира винаги в практиката на ограничен кръг държави. Държавата спазва еднообразно поведение, но не го смята за задължително. За да се появи норма, е необходимо да се установи съгласието на държавата да се обвърже юридически с установеното правило за поведение.
Необходимо е практиката да бъде взаимна, да възникне във взаимните отношения на държавите. До формиране на правило за поведение води само нейната съвпадаща част. Това е частта от практиката, която е взаимно приемлива, и за съществуването на която е необходимо съгласие или отсъствие на възражение.
При възникването на обичая елементите на нормативността нарастват постепенно, постепенно се достига и до признаване на пракитката като задължителна за прилагащите държави.
Неопределеност на обичая и доказване
Една особеност на обичая е неговата неопределеност при съществуваща и безспорна висока степен на нормативност. Международният обичай се формулира, когато се оспорва. В процеса на спора той се доказва и в процеса на доказване се формулира. В международното право субектите са винаги индивидуално определени, известни. Доказателството на международния обичай се извършва от страната, която претендира, че е нарушен съществуващ обичай.
Комисията за международно право има за задача да разглежда средствата, правещи по-достъпни свидетелствата в областта на международното обичайно право. Към свидетелствата, доказващи международната практика, се отнасят решенията на международните съдебни институции, националното законодателство и решенията на националните съдилища, имащи отношение към международното право. Посочват се и вътршените закони по въпросите на международното право, включително и конституциите, както и дипломатическата кореспонденция и всички официални издания, съдържащи сведения за официалната държавна практика.